El repudio absoluto, que al menos la gran mayoría de peruanos compartimos, de toda forma de violencia terrorista, estatal, paraestatal o privada, no parece ser una justificación suficiente para la criminalización del “negacionismo de los delitos de terrorismo”. El Proyecto de Ley del Ejecutivo propone sancionar mediante el art. 316-A del Código Penal con prisión de 4 a 8 años a quien “públicamente apruebe, justifique, niegue o minimice los delitos” de terrorismo “de modo tal que el contenido de esas expresiones resulte idóneo y suficiente para”: “a) menospreciar, hostilizar u ofender gravemente a un colectivo social. b) Enaltecer a los responsables de dichos delitos. c) propiciar o estimular la violencia terrorista. d) sirva como medio para adoctrinar con fines terroristas”.
El reconocimiento del negacionismo del genocidio por organismos supranacionales como el Consejo de Europa y la Unión Europa, y por la comunidad internacional (Alemania, Francia, España, Bélgica, Austria, Portugal, Suiza, Suecia, República Checa, Eslovaquia, Lituania, Polonia, Rumania, Nueva Zelanda, Australia, etc.), como una forma de prevenir actos genocidas u otras manifestaciones violentas graves, ha venido acompañado de múltiples y grandes dudas sobre la constitucionalidad y legitimidad del uso del Derecho penal en este ámbito. Así, mientras el Tribunal Constitucional alemán declaró en la sentencia de 13 de abril de 1994 que la libertad de afirmar un hecho no está constitucionalmente protegida cuando se funda en la mentira y sentó con ello las bases para la punición del negacionismo, de modo contrario el Tribunal Constitucional español declaró la inconstitucionalidad de la simple conducta de “negar” un delito (Sentencia 235/2007 de 7 de noviembre), porque en si misma no es suficiente para considerarla como un modo de incitación al odio, y se considera que la libertad de expresión/opinión tiene como límite sólo la prohibición de incitar de modo directo a la violencia.
De otro lado, como señala Emanuela Fronza (U. de Trento/Italia), la punición del negacionismo parece imponer al Juez una función de historiador y no evidencia claramente un objeto de tutela. Ciertamente, la diferencia entre el método histórico y el judicial es absoluta, el Juez sólo investiga los hechos de la acusación y sentencia construyendo una “verdad judicial o procesal” en un plazo que se considere razonable, mientras que el historiador puede revisar el hecho ya analizado, una y otra vez, sin violar la cosa juzgada y arribando a verdades o afirmaciones que aún podrán someterse a nuevas interpretaciones, ¿porqué entonces convertir una verdad histórica en una verdad legal u oficial?. Y sobre el objeto de la tutela penal, las legislaciones europeas sancionan en general la negación del genocidio nazi (la Auschwitzlüge o mentira de Auschwitz) como una forma de tutela anticipada o preventiva de la integridad de un grupo étnico, racial o religioso, o de la paz pública, o la dignidad o el honor del grupo, entre otras interpretaciones, pero el Proyecto de Ley peruano se aleja de este modelo general en orden a sancionar la negación del terrorismo que, si bien se considera un delito grave en la comunidad internacional, en especial desde el 11 de septiembre de 2001, no alcanza el sumo grado de desvaloración de los delitos de lesa humanidad como el genocidio, por ejemplo los delitos de terrorismo no son imprescriptibles. De esta forma, las regulaciones europeas sobre el negacionismo del genocidio no son el fundamento del Proyecto de Ley peruano como se ha sostenido, y más cuando de modo selectivo solo se toma en cuenta la violencia terrorista y no la violencia de Estado que dio lugar a casos como el de Barrios Altos y la Cantuta, negar esos hechos no será delito según el Proyecto del Ejecutivo.
El Ministerio Jiménez ha señalado que el Proyecto busca comprometer al Estado en la guerra ideológica contra el terrorismo, pero como ya es lugar común entre los juristas, al Derecho penal no le compete la satisfacción o el respaldo de ideologías sino la protección de concretos intereses o bienes jurídicos, la batalla ideológica corresponde al campo político, educativo, histórico, sociológico y comunicacional. Como ha señalado Belén Gallardo (Idehpucp) la vulneración de la memoria colectiva es más palpable cuando el propio Estado no ha satisfecho en 9 años todas las recomendaciones y reparaciones planteadas en el Informe de la Comisión de la Verdad. Una ley penal para resguardar la memoria de las víctimas no puede ser el instrumento simbólico para excluirnos de ese debate, ni olvidar las necesidades insatisfechas de esas mismas víctimas a las que se quiere sólo penalmente proteger.