Tratándose de una restricción excepcional de derechos, el legislador ha creído necesario imponer una serie de exigencias para la concesión de medidas cautelares.En líneas generales, la adopción de una medida cautelar exige la concurrencia del fumus boni iuris(apariencia de derecho) y el periculum in mora (peligro procesal), los que evaluará el juez al momento de imponerla.
- El fumus boni iuris
También conocido como “apariencia de buen derecho”. En rigor, significa no solo que el hecho denunciado deba poseer una apariencia razonable de punibilidad sino, sobre todo, que el imputado puede ser vinculado a él.
Para Cáceres Julca “consiste en un juicio de imputación o de fundada sospecha de la participación del ciudadano en los hechos criminológicos, (…)”(1) .
La apariencia de buen derecho es de una enorme relevancia, pues su ausencia, en tanto desvincula al agente con el hecho investigado, debe tener como consecuencia el rechazo o el decaimiento de la medida cautelar solicitada. En tal sentido, puede señalarse que la apariencia de criminalidad constituye el presupuesto material indispensable para que el órgano jurisdiccional pueda adoptar legítimamente una medida de coerción procesal personal (2) o real. Para ello, por supuesto, es necesaria una imputación jurídica precisa que contenga una identificación exacta del delito que se atribuye al procesado y los elementos indiciarios que refuerzan esa imputación. La supuesta punibilidad debe estar fundamentada en indicios razonables que vinculen al procesado con el hecho delictivo que es objeto del proceso, de donde pueda deducirse su probable intervención. Por eso, la adopción de la medida cautelar requiere la previa identificación de la persona sobre la que debe recaer y una suficiencia indiciaria que legitime su imposición (3) .
Esto puede desprenderse del artículo 253.2 del CPP de 2004 que señala que: “La restricción de un derecho fundamental (…) se impondrá (…) siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”(4). La adopción de una medida cautelar supone un juicio en el que se aprecia una probabilidad de que el fallo pueda resultar condenatorio. Sin embargo como Del Río Labarthe señala: “La valoración no supone una referencia a una situación de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona, porque es obvio que a esa situación se llega solo en la sentencia definitiva y tras un juicio oral en el que se ha desarrollado un debate contradictorio(5) ”.
De esto se sigue, como hemos manifestado supra que no es correcto señalar que a la imposición de una medida cautelar debe corresponder siempre una sentencia condenatoria. Para que esta última pueda ser impuesta se requiere una actividad probatoria contundente que destruya la presunción de inocencia del imputado.
- El periculum in mora
También conocido como el peligro procesal. Este peligro hace referencia de modo concreto al peligro de fuga del imputado, esto es, a la posibilidad de que se sustraiga a la justicia penal, y al entorpecimiento de la actividad investigatoria, probatoria o ejecutoria (v. gr. ocultamiento del patrimonio) de la probable decisión que será tomada al final del proceso.
Una conducta procesal obstruccionista significa evidentemente un serio peligro para la materialización de los fines del proceso y para la satisfacción del derecho de la víctima a que su daño sea reparado. Pero, la afirmación de dicho riesgo merece la presencia de ciertos indicios o evidencias que permitan suponer que el imputado intentará perturbar el proceso. Incluso, para algunos autores como Cáceres Julca la importancia del peligro procesal es tal que constituye el elemento que debe considerarse con mayor atención al momento de conceder la medida cautelar (6).
Un frecuente error en el que se incurre consiste en hacer depender el peligro procesal de la gravedad del hecho imputado cuando esto no siempre debe ser así. Existen casos en los que el imputado, plenamente identificado, no supone por nada un riesgo para el proceso, a pesar de que el delito que se le imputa tiene prevista una pena considerable. Por eso, más que la gravedad de la pena conminada, lo fundamental será comprobar que el imputado ofrece garantías de que el proceso se llevará a cabo sin riesgo o con los riesgos propios de un proceso normal.
Y la discusión que podría generarse aquí radica en la posibilidad de aplicar medidas cautelares aun cuando el riesgo para el proceso no ha sido generado por el propio imputado.
Si bien esta posibilidad pareciera no estar legitimada, debe tenerse en cuenta que una lectura distinta del literal c) del artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004 puede llevar a conclusiones distintas.
En efecto, este precepto señala lo siguiente: “Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)”. En rigor, creemos que tanto la referencia a los antecedentes como a las circunstancias del caso deben entenderse vinculadas con la actitud del imputado.
De modo que como regla general, no debería admitirse el dictado de medidas cautelares cuando el riesgo no esté ni mínimamente vinculado a la actitud del procesado, aunque claro, nada obsta a que pueda seguirse un criterio distinto en el caso de medidas cautelares de naturaleza distinta a la personal como, por ejemplo, el embargo. En el caso de la prisión preventiva, el artículo 268 hace referencia a la existencia de razonables elementos de convicción sobre la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a ella misma y además a que podrá valerse de esto para facilitar su fuga o para obstaculizar la actividad probatoria (7), una disposición no presente, por ejemplo, en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 (8).
Lo que no debe perderse de vista es que el peligro procesal debe manifestarse en el juicio valorativo del juzgador en el que deberá apreciar la real peligrosidad del estatus procesal del imputado exento de medidas cautelares. Para esto, deberá atenderse a las diversas circunstancias que rodean un caso, y, siempre en conexión con la actitud del procesado(9) .
Entre ellas debe mencionarse las condiciones personales (objetivas) del imputado, las circunstancias concomitantes del hecho punible, de la gravedad del injusto, del estatus funcional del autor, de la pena probable a imponer, de la naturaleza del bien jurídico afectado, del comportamiento procesal, entre otras. En consecuencia, no basta, con que hayan motivos para considerar razonablemente probable que el hecho investigado haya sido cometido por la persona afectada por la medida, sino que, como el fin de tales medidas es evitar que el inculpado se sustraiga al posible fallo condenatorio o que evadirá el pago de la reparación civil, solo cuando existan motivos para temer que esto va a suceder quedarán justificadas las medidas cautelares.
En el caso de la prisión preventiva, el Código Procesal Penal de 2004 prevé los criterios que deberán tenerse en cuenta para verificar el peligro de fuga o de obstaculización de la justicia, a diferencia de la legislación anterior que no tenía ninguna indicación similar (10).
En cuanto al peligro procesal en la detención preventiva, el Tribunal Constitucional ha señalado, como la opinión mayoritaria de la jurisprudencia “que el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesado no interferirá ni obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia”(11) . Por supuesto, el peligro procesal es una valoración que puede variar en el transcurso del proceso y, con ello, habilitar la modificación del estatus procesal del imputado, esto es, determinando la supresión o la variación de la medida cautelar adoptada(12).
En el caso de la detención, se requiere además una prognosis de pena, esto es, un pronóstico de la dosis punitiva que aplicará el juzgador y sobre la base de lo cual determina la relevancia penal del hecho investigado. De acuerdo con el artículo 268 literal b) del Código Procesal Penal de 2004, para la imposición de la prisión preventiva se requiere que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. Es cierto que la prognosis de pena coadyuva a definir el peligro procesal, pero no lo define de manera exclusiva (13) ni tampoco reemplaza la ausencia de un peligro procesal.
———————————————————–
(1) CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de coerción procesal. Sus exigencias constitucionales, procesales y su aplicación jurisprudencial. Idemsa, Lima, 2006, p. 245. Además afirma lo siguiente:”La apariencia del buen derecho consta a su vez de dos elementos: La primera exige la congruencia entre la imputación realizada por el Ministerio Público con el hecho punible, entendido como el correlato entre los hechos y los términos en que es formulada la denuncia, la cual debe ir acompañada de los recaudos pertinentes que permitan inferir suficientemente, la comisión de un hecho punible. La segunda, es un juicio de verosimilitud respecto de la imputación, que determine la presencia de elementos o indicios probatorios”. CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 247.
(2) Así, ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., pp. 197 y 198.
(3) En la jurisprudencia, vide el Expediente Nº 29384-2010 del 15/12/2010, Lima (Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel: “Que, para los efectos de dictarse la medida coercitiva personal de detención, (…), es necesario que se den copulativamente los tres requisitos señalados, esto es: Suficiencia Probatoria para vincular al imputado con la comisión del delito –fumus boni iuris–; Prognosis de pena superior al año de pena privativa de la libertad; y, Riesgo Procesal tanto respecto a la sujeción al proceso por parte del imputado periculum in mora, como a la perturbación de la acción probatoria”.
(4) El resaltado es nuestro.
(5) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. ARA, Lima, 2008, p. 41.
(6) “En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconoce la importancia de este presupuesto, señalado como el principal elemento a tenerse en cuenta, por ello se dice que la única manera de determinar si la detención judicial preventiva de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y más allá del quantum de la eventual pena a imponerse, debe existir peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que en doctrina se denomina peligro procesal”. CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 247.
(7) Artículo 268.- Presupuestos materiales.
(…)
2 También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.
(…)”.
(8) Aunque aquí, a diferencia del CPP de 2004, se señala que: “No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado, cuando el delito se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado”.
(9) Para una explicación breve del peligro procesal vide SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Modificaciones a la comparecencia con restricciones”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 106, Normas Legales, Lima, diciembre de 2009, p. 26.
(10) Artículo 269.- Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta:
- El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
- La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
- La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él;
- El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
Artículo 270.- Peligro de obstaculización.- Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:
- Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
- Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
- Inducirá a otros a realizar tales comportamientos”.
(11) F.J. 15 de la STC recaída en el Expediente Nº 1091-2002-HC/TC. Además vide la STC recaída en el Exp. N° 00676-2008-PHC/TC: “[S]e advierte que el órgano jurisdiccional emplazado sí evaluó el peligro procesal, en su modalidad de perturbación de la actividad probatoria, precisando que el procesado, en su condición de alcalde: a) habría solicitado proformas para la adquisición de leche y avena en una fecha posterior a la firma del contrato que habría realizado con el consorcio KIARA-INDUCER sobre dichos productos, a fin de disfrazar la ilicitud de la contratación; y b) habría emitido irregulares acuerdos de concejo respecto del Programa del Vaso de Leche sin la participación de los regidores de dicha municipalidad”.
(12) En el mismo sentido, vide CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 256. “(…) el peligro de fuga y/o perturbación de la actividad probatoria, no permanece inalterable, ya que esta se disipa o disminuye en intensidad durante el proceso, por lo que ante esta situación debe ser revocada o variada por otra menos lesiva de la libertad, de lo contrario se deslegitima esta medida cautelar al ser vulnerada su finalidad procesal”.
(13) “La prognosis de pena, si bien representa un elemento importante, no debe considerarse como el fundamental, ya que primero debe examinarse el peligro procesal y el de fuga, por último se ponderará la prognosis de pena”. CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 294.