I. Introducción
El problema relacionado con el título de imputación que debe corresponder al directivo de empresas que ordena a sus subordinados la comisión de un delito, carece aún de una solución definitiva. En tales casos, el directivo imparte la orden de cometer un delito relacionado con la actividad de la empresa y ésta es cumplida dolosamente por el subordinado . Por supuesto el Código Penal peruano no plantea una solución específica. Y la falta de una respuesta ha generado que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina se hayan ensayado ya todas las posibilidades dogmáticas de solución .
En el presente artículo quisiera establecer las principales líneas de esta problemática que, en el futuro, deberían desembocar en una discusión más amplia y luego en una solución convincente. En términos del Código Penal peruano, la aplicación de una diversidad de criterios supone la posibilidad de resolver el problema con base en cualquiera de las formas de intervención delictiva previstas por los artículos 24 y 25. Sin embargo, entre todas las alternativas, la de la autoría mediata por dominio de organización ha cobrado cierto protagonismo sobre todo debido a que el BGH alemán ha resuelto diversos casos, no exento de críticas, recurriendo a dicha teoría .
Ya en el famoso caso de los “disparos en el Muro de Berlín” , en el que se condenó a quienes habían ordenado disparar a los prófugos por la frontera de la ex RDA , el BGH señaló que la autoría mediata por dominio de organización gozaba de aptitud para resolver este problema en el marco de la criminalidad empresarial (Unternehmenskriminalität) . Y, siguiendo ese criterio, el BGH ha aplicado esta teoría a otros casos , imputando al directivo responsabilidad penal como autor mediato por dominio de la organización. Pese a ello, la doctrina ha rechazado casi absolutamente la posibilidad de apreciar un supuesto de dominio de la organización en el ámbito empresarial cuando el ejecutor del delito es un instrumento doloso, esto es, cuando sabe y quiere realizar el delito. Incluso el propio ROXIN, principal impulsor de la teoría en el ámbito de los aparatos organizados de poder, la tiene por incorrecta .
Junto a la autoría mediata por dominio de la organización en empresas económicas compiten otras soluciones. Quisiera destacar dos: i) la de una coautoría entre el directivo y el ejecutor (y eventualmente los intermediarios); y, ii) la de la responsabilidad del directivo en calidad de instigador (reservando la autoría para el ejecutor) .
II. Acerca de las posibles soluciones esbozadas por la doctrina
Si se traslada aquí la misma “convicción intuitiva” de la relevancia del aporte de los organizadores intelectuales del delito, utilizada por AMBOS para el problema de la autoría mediata por dominio de la organización en aparatos organizados de poder, debería concluirse también que quien organiza o se aprovecha de un colectivo empresarial (sobrevenido al menos en un colectivo criminal) para cometer un delito, no puede tener en éste una intervención secundaria. Lo que expresado de otro modo debería llevar a ver en el directivo la calidad de autor. Quizá esto (junto a las necesidades político-criminales de punir con mayor rigor a los directivos) podría servir para oponerse a la posibilidad de atribuir al directivo una responsabilidad como instigador. Pero, por cierto, no serviría ya para definir si al fin y al cabo aquél debería ser considerado autor mediato o coautor. Pero incluso esto no ha impedido que cierta parte de la doctrina abrace la tesis de la responsabilidad del directivo como instigador. a) La tesis de la instigación La responsabilidad del directivo de empresas (A’) como instigador del subordinado (B’) seguiría el siguiente esquema: “A’ determina a B’ a cometer un delito, lo que finalmente éste realiza. Sin embargo, en el ámbito empresarial existe una gran distancia entre directivos y subordinados. De modo que la forma en la que estos actúan no corresponde usualmente a una interacción directa con los directivos, sino más bien a una compleja concreción de las políticas generales dispuestas por aquellos. Es más, director y subordinado casi nunca se conocen y la “coordinación” de sus actividades se hace a través de intermediarios diversos que transmiten de forma cada vez más concreta (a veces con cierto grado de autonomía, por cierto) las políticas generales de la empresa. Y esa distancia impediría ya la posibilidad de atribuir al directivo el título de instigador, en tanto no existiría una suficiente influencia psicológica para determinar al subordinado a cometer el delito. Por cierto, al igual que en Alemania, también en Perú el instigador y el autor tienen conminado un marco penal abstracto similar. Sin embargo, no parece adecuado hacer depender el hecho del directivo del hecho del subordinado, pues esto no refleja adecuadamente la realidad: que más bien es el directivo quien ostenta un mayor dominio del hecho. b) La tesis de la coautoría La responsabilidad del directivo de empresas (A’) como coautor junto al subordinado (B’) seguiría el siguiente esquema: “A’ y B’ codominan el hecho delictivo, uno a través de la planificación y la orden de su realización y el otro ejecutándolo”. En rigor, la coautoría supone un dominio funcional o codominio del hecho, en el que más de uno de los intervinientes tiene la posibilidad de decidir sobre el resultado. La tesis de la coautoría ha sido incluso defendida contra la autoría mediata por dominio de organización en los aparatos organizados de poder.
Son básicamente dos las críticas que se plantean contra la posibilidad de apreciar la coautoría: i) la falta de intervención del directivo en la etapa de ejecución del delito; y, ii) la ausencia de una decisión conjunta para que ese delito se lleve a cabo. No obstante, creo que dichas críticas son superables. En primer lugar, no es cierto que quien no interviene en la fase ejecutiva del delito no puede ser considerado autor (coautor). Y por otro lado, tampoco quien interviene en la ejecución del delito debe ser considerado automáticamente autor. De esto se sigue que la intervención del agente en la fase ejecutiva no basta para afirmar el dominio del hecho. Pues igualmente, quienes idean el plan para dar muerte a otro o para sustraerle sus bienes, son tan autores de homicidio o de hurto, como aquellos que disparan contra la víctima o la despojan de sus cosas. Y, en sentido contrario, quien interviene mientras se ejecutan dichos delitos pero con una contribución menor no debe ser considerado (co)autor. Pero tampoco la cuestión referida a la decisión conjunta debería ser determinante para rechazar la posibilidad de la coautoría. Pues también quien se adhiere al plan original adquiriendo un dominio del hecho debería ser considerado coautor. Sucede esto, por ejemplo, cuando el agente interviene en el hecho delictivo que se ejecuta (v. gr. quien golpea a la víctima agredida por otros con la intención de lesionarla) , sin siquiera consultar a los demás intervinientes acerca de la necesidad de su participación. En mi opinión, más relevante para discutir la posibilidad de una coautoría podría ser la siguiente objeción. En la coautoría, la corresponsabilidad por el hecho está justificada en el codominio del hecho de los intervinientes. Y como ha dicho KINDHÄUSER, dicho codominio permite imputar a uno la infracción normativa del otro . Así sucede por ejemplo en el caso del robo en el que uno de los intervinientes ejerce violencia contra la víctima para que otro pueda sustraer sus bienes. Aquí es claro que ambos codominan el suceso típico pues sin la aportación de uno o de otro, el hecho perdería su relevancia típica, al menos para los efectos del tipo de robo (art. 189 del CP peruano) .
Sin embargo, en el caso de los delitos ordenados por el directivo esa correspondencia parece no estar justificada. Dicho de otro modo, a mi juicio es excesivo imputar al ejecutor la porción de dominio que ostenta el directivo, quien no solo permite que el resultado se lleve a cabo sino que además podría oponerse con éxito a que aquél se produzca. c) La tesis de la autoría mediata por dominio de la organización de la empresa En términos generales esta tesis supone que el directivo domina la organización empresarial y comete delitos a través de sus subordinados, a quienes les ordena su realización. En esencia, se trata de ampliar la tesis que en 1963 ROXIN planteó para los delitos cometidos en los denominados aparatos organizados de poder. A pesar de la utilización que ha hecho la jurisprudencia de esta teoría, a la fecha, algunos de sus presupuestos están sometidos a una intensa crítica . Pero como se ha dicho supra, la autoría mediata por dominio de la organización en la criminalidad empresarial no ha alcanzado ni por asomo una aceptación considerable en la doctrina y las decisiones en las que la jurisprudencia ha recurrido a ella han sido profundamente criticadas.
Sin embargo, me parece precipitado descartar por completo la posibilidad de comprobar si en alguna constelación de casos es posible aplicar esta teoría, considerando sobre todo, el estado actual de la discusión . En esencia, las objeciones contra esta teoría son: i) La ausencia de una desvinculación del ordenamiento jurídico (Rechtsgelöstheit) Como señala la doctrina, las empresas no son, en principio, colectivos criminales en el sentido de las agrupaciones mafiosas . Sin embargo, eso no impide ya que puedan sobrevenir en ellas. Pues, creo que lo que importa no es tanto que el grupo tenga un punto de partida o una apariencia general criminal sino que en los hechos se comporte así, aun cuando solo lo haga en relación con una porción de sus actividades (v.gr. defraudando anualmente al fisco o infringiendo la normativa medioambiental para abaratar sus costos). Ya que también los aparatos organizados de poder poseen un ámbito “legal” (v. gr. la relación laboral de sus integrantes en la estructura estatal). De modo que lo relevante es sobre todo, el modo cómo actúa la organización en esa porción ilegal. Además, la misma desvinculación del ordenamiento jurídico (Rechtgelöstheit) como requisito de la autoría mediata por dominio de la organización ha sido ya ampliamente criticada. El problema radica en que también, e incluso con mayor fuerza, en las organizaciones no apartadas del Derecho puede sostenerse un dominio por organización. De modo que, por ejemplo, en una organización que actúa con la anuencia del Estado puede válidamente sostenerse el dominio por organización, pues en este caso el propio Estado es criminal . ii) La ausencia de fungibilidad de los ejecutores La autoría mediata por dominio de la organización se ha construido sobre todo sobre la base del criterio de la fungibilidad de los ejecutores.
En términos generales, la fungibilidad aseguraría el dominio del aparato organizado de poder porque permitiría al superior contar con la seguridad de que el resultado se producirá aún si uno de los subordinados se niega a ejecutar el hecho. No obstante, este criterio, que bien puede concurrir en diversos casos, no es útil como regla general, pues, como ha demostrado la doctrina, la concurrencia ad infinitum de ejecutores no es posible en todos los casos o quizá en ninguno. Y demostrado al menos lo primero, se destruye la aptitud de un criterio para alcanzar la condición de regla general . Si hay que citar aquí un ejemplo, habría que hacerlo con el conocido caso de los “disparos en el Muro”, en el que la negativa a disparar de los pocos soldados presentes en el momento de los hechos en el Muro habría dado lugar a que la oportunidad del delito no se repitiera jamás. A pesar de ello, creo que es posible demostrar cierto grado de fungibilidad (tal y como lo entiende la doctrina dominante) en las empresas .
Las organizaciones empresariales han alcanzado una complejidad tal en su estructura y funcionamiento que muchas de esas actividades dependen precisamente de la intercambiabilidad de los operarios. Dicho de otra forma, la actividad productiva es interdependiente de todos y no de alguien específico. De modo que la fungibilidad de los subordinados se erige como una condición de la actividad empresarial, que de lo contrario estaría sometida a la actividad de unos pocos individuos y resultaría tan onerosa que reduciría al mínimo las actividades en las que pudiera perseguirse el lucro. Y creo que tampoco el hecho de que las empresas sean prima facie lícitas refuerza la ausencia de fungibilidad en las empresas económicas. Pues, precisamente el hecho de que las empresas económicas desarrollen actividades, en principio, lícitas o con apariencia de licitud, pareciera ampliar el universo de sujetos dispuestos a llevarlas a cabo. Porque es evidente que se encontrará una menor resistencia a incurrir en actos pro lucro en apariencia lícitos antes que integrar un escuadrón de la muerte auspiciado secretamente por el Estado, por ejemplo. Después de todo es posible que el ejecutor tampoco se represente el hecho como propio, en la medida que a su juicio actúa en interés de otro, y, por lo tanto, los efectos preventivos de la norma sean menores para él. En consecuencia, quisiera destacar aquí que la consecuencia de la crítica es, inversamente a lo deseado, la contraria. Pues precisamente la actividad empresarial (en apariencia lícita) genera una mayor fungibilidad de los ejecutores .
Por último, aún así se concediera razón a la crítica sobre la ausencia de fungibilidad en las empresas económicas, esta sería poco relevante, si se tiene en cuenta que en rigor, tampoco para los aparatos criminales, la fungibilidad es ya determinante. iii) El funcionamiento vertical de las empresas.
Pero incluso para quienes defienden la posibilidad de trasladar la autoría mediata por dominio de la organización a las empresas económicas, el principal obstáculo sería la ausencia de un funcionamiento jerarquizado en estas . En efecto, las empresas están lejos de funcionar de la misma manera que una organización mafiosa o que un aparato criminal estatal, pues en aquellas los trabajadores tienen como límite máximo de subordinación lo dispuesto por la ley, de modo que bien podría un trabajador negarse a cumplir disposiciones ilegales por parte de su empleador. Pero esto tampoco es un criterio determinante si se tiene en cuenta que también los integrantes de las organizaciones criminales, aunque con menos posibilidades claro está, podrían negarse a ejecutar los hechos delictivos, ya que la asunción voluntaria de obligaciones en una organización criminal tampoco termina aboliendo los deberes derivados de la vinculación general al ordenamiento jurídico. Por cierto, esto no es lo más importante en relación con la ausencia de un funcionamiento vertical de las empresas, sobre todo si se considera que la actividad empresarial depende del reparto funcional de labores, esto es de la división del trabajo. Pues en una organización así estructurada es ciertamente difícil predicar un absoluto poder de mando del directivo, en tanto determinadas zonas de la actividad empresarial (v. gr. los concretos procesos productivos) terminan siendo excluidas de su dominio directo y concreto. Pero creo que esto no disminuye en nada su poder general sobre la actividad empresarial a través de la emisión de directivas y aprobación de políticas generales. Y esto mismo puede ocurrir en el caso de las organizaciones mafiosas o la criminalidad estatal, si se considera que tampoco aquí es necesario que quien se encuentra en la cúspide de la organización delimite el hecho en sus aspectos más concretos sino tan solo que disponga genéricamente su ejecución. Lo contrario, sería incompatible con la idea de un ejecutor libre, que, por lo mismo, decide siempre los detalles últimos del delito.
III. ¿Hacia una nueva forma de autoría mediata?
La inabarcable discusión referida a la autoría mediata ha dejado establecido, al menos para buena parte de la jurisprudencia y de la doctrina, que es posible apreciar esta forma de autoría cuando: i) el ejecutor incurre en error o actúa bajo coacción; ii) cuando el ejecutor es inimputable, y iii) cuando el ejecutor actúa como miembro de una organización criminal (autoría mediata por dominio de la organización).
La autoría mediata por dominio de la organización posee una amplia aceptación por parte de la doctrina y de la jurisprudencia . Esta teoría ha sido construida y defendida, sobre todo, con base en los criterios de la fungibilidad de los ejecutores (fungibilität) y el apartamiento del Derecho de la organización (Rechtgelöstheit). Sin embargo, la doctrina ya ha demostrado convincentemente que dichos criterios no pueden constituir elementos confiables sobre los que la teoría puede sostenerse con plena confianza. Y estas críticas parecen también haber adquirido ya cierta solidez . Pese a ello, la autoría mediata por dominio de la organización no ha perdido su expresiva capacidad para explicar el dominio del hecho del hombre de atrás.
Pero que la empresa pueda cobijar ya esta última forma de autoría es más que discutible . Sin embargo, creo que la teoría del dominio por organización tiene aún buenas posibilidades de poder resolver el problema de la responsabilidad penal de los directivos sobre todo si se tiene en cuenta el hecho de que la fungibilidad y de la desvinculación del Derecho no son determinantes para sostener el dominio de la organización. Al igual que en el dominio por organización en los aparatos de poder, en la cuestión de las empresas se plantea también el problema de la aparente contradicción entre el acto libre del ejecutor y el dominio del empresario. En última instancia, este problema hace referencia a la imposibilidad de predicar la mediatización de alguien que, por libre, no constituye en rigor un objeto . Pero me parece que más que un problema de libertad, la autoría mediata es un problema de responsabilidad. Por supuesto, con ello el problema también aparece como un problema fáctico-normativo, pues, de lo que se trata es de un acto de imputación de responsabilidad. Por eso, el inimputable, quien yerra o quien pertenece a una organización puede actuar hasta un cierto punto libremente, pero no completamente responsable en el primero de los dos casos y, si bien responsable en el último caso, “dependiente” de otro . Tal defecto de responsabilidad no debe ser tenido aquí como una completa cancelación de la culpabilidad sino más bien como la transmisión normativa de la responsabilidad por el hecho a quien se aprovecha de un comportamiento de otro. Y me parece que en algunos casos de criminalidad desde la empresa, la autoría mediata por dominio de la organización podría servir para ese objetivo.
IV. Reflexión final
Como ya ha señalado la doctrina, a diferencia de la autoría mediata por dominio de la organización, la instigación y la coautoría tienen la ventaja de carecer de grandes dificultades para incluir la responsabilidad del ejecutor libre que comete el delito. Pero, en mi opinión, son poco expresivas en relación con el dominio que ostentan los directivos en cuanto a los delitos cometidos como parte de la actividad empresarial. Pues, la coautoría y la instigación parecen emitir una señal equivocada, en tanto hacen depender la relevancia del hecho de la actividad del instigado (predicando un dominio del hecho que en realidad el ejecutor no tiene) y en el caso de la autoría, imputar la porción de dominio del hecho del directivo al ejecutor, que creo no está justificado. Y hasta donde alcanzo a ver de lo que se trata es de hacer responder al directivo por el dominio que tiene respecto del hecho global, esto es, tanto por la planificación como por la ejecución del hecho.
Y, me parece que con la autoría mediata, podría precisamente hacerse responsable al director por el déficit de responsabilidad del ejecutor, que, por supuesto, en nada quedaría afectado por el hecho de que este actúe fuera de un supuesto de error o coacción. Esto es así si se parte de la idea de que en esencia la autoría mediata supone que el instrumento actúa incurso en un déficit de responsabilidad que precisamente impide que responda por el hecho cometido, pero que, a la vez, permite imputárselo al autor mediato. Sin embargo, también es cierto que la mera falta de fortaleza de las principales críticas contra la autoría mediata por dominio de la organización en empresas económicas no debería llevar a asumir automáticamente la posibilidad de su aplicación. Porque, de acuerdo con la advertencia de ROXIN, tampoco se trata de castigar a los empresarios por todo y en todos los casos. Pero al menos habría que ver si en determinados supuestos se puede predicar de ellos un dominio de la organización fundante de una autoría mediata . Y me parece que una responsabilidad por autoría medita debería empezar a buscarse en este ámbito: esto es, en cómo trasladar (como en los casos de error o coacción) ese déficit de responsabilidad del hombre de adelante al hombre de atrás. Para ello, quizá pueda ser útil empezar a entender el hecho empresarial como un hecho global más que como la mera adición de comportamientos individuales y, sobre la base de ello, empezar a tener en cuenta la función constitutiva de la autoría mediata.
Si bien existe una considerable discusión sobre el tema, me parece que éste no se encuentra agotado. De modo que ulteriores investigaciones deberán mostrar si la autoría mediata por dominio de la organización posee verdadera aptitud para resolver el problema de la definición de la real responsabilidad de los directivos por los delitos cometidos desde la empresa .
