El fin del proceso penal es lograr que se impongan las consecuencias jurídicas previstas en la norma. No cabe duda de que esto solo es posible cuando existe una actividad probatoria previa que permita una reconstrucción comprobada de los hechos (verdad formal) así como una demostración de la responsabilidad del imputado.
Por eso, una habilitación de la pena supone que se ha verificado con anterioridad que la punición es posible y, esto, a su vez, que se ha acreditado que un delito ha ocurrido y que el imputado puede ser considerado responsable de él.
Pero además, el proceso penal sirve para satisfacer a la víctima en su pretensión reparatoria (que, en muchos casos, no es equiparable a una mera aspiración pecuniaria). Sin embargo, como es notorio, que el proceso llegue a satisfacer un ideal más exigente que el de la justicia, en su sentido más jurídico, es dudoso. Aquí, por lo tanto, no queda sino garantizar que las pretensiones, punitiva del Estado e indemnizatoria de la víctima, podrán ser satisfechas, lo que presupone que el Estado haya asegurado la consecuencia jurídica prevista en la norma y, con ello, la materialización de la justicia y la realización del Derecho.
Por lo regular, esa realidad del Derecho (Penal) puede lograrse revistiendo de garantías al proceso, pues aquellas permiten a este surtir efectos reales y, con ello, liberarse de las críticas dirigidas a cuestionar su eficacia y a atribuirle más bien una finalidad abstracta.
El aseguramiento opera en torno al éxito de la persecución penal, esto es, tiene como objetivo hacer viables los casos en los que la imposición de una pena es probable. Es cierto que una idea como esta presupone que en el decurso del proceso se ha generado el pronóstico de que el imputado será probablemente sancionado. Pero de eso no se sigue sin más que la presunción de inocencia ha sido vulnerada. Cuando se plantea la cuestión acerca de si la limitación de derechos con fines aseguratorios vulnera la presunción de inocencia habrá que tener en cuenta en primer lugar y como criterio general, el hecho de que bien se puede restringir incluso la libertad si el Estado en la ejecución de su deber general de afirmación del Derecho pronostica que ella será utilizada para evadir la justicia.
Por supuesto, aquí carecería de todo sentido mencionar la ausencia de un juicio previo como criterio deslegitimador de la aplicación de una medida cautelar. Una crítica tal sería no solo irrelevante sino, sobre todo, errónea pues, en rigor, la necesidad de un juicio previo está conectada a la aplicación de una pena cuya naturaleza es, por mucho, distinta a la de las medidas cautelares.
De esto se sigue correctamente que las medidas de coerción procesal no suponen en nada una disminución de la presunción de inocencia(1), sino tan solo el aseguramiento del proceso contra un sujeto que sigue siendo inocente. Pero, que el sujeto siga siendo inocente y, por lo tanto, no pasible de sanción, no significa que no puedan ejecutarse contra él determinadas medidas de aseguramiento. Obviamente, hay que indicar ya desde aquí que tales medidas deberán carecer de alguna pretensión punitiva o reparatoria(2).
Aunque lo principal es, desde luego, no dejar de reconocer que las medidas cautelares afectan determinados derechos (3). Esta advertencia va especialmente dirigida a evitar que se tenga a las medidas cautelares como mecanismos neutrales sin consecuencias para el sujeto sobre el que recaen, al que por cierto, y de manera muy expresiva, suele denominarse afectado.
En última instancia, esto tiene por finalidad llamar la atención acerca de la especial gravedad de las medidas de coerción y el riesgo que usualmente entrañan para la propia legitimidad del proceso. Y aunque se corra el riesgo de tenerse por obvio, pretende (pese a que la ley pareciera ya suficiente barrera para esto) dejar establecido que la imposición de medidas cautelares, y la elección de las más intromisivas, debe estar guiada por el criterio, bastante desdeñado además, de la última ratio, con la misma amplitud y sentido que esto tiene para el Derecho Penal(4)(5).
En cuanto a las medidas de coerción procesal, nuestra jurisprudencia ha sido particularmente fecunda, en tanto ha puesto en discusión muchos aspectos vinculados con ellas. La explicación de esto, puede radicar en la especial exposición mediática de numerosos casos, así como la absolutamente perceptible demanda social por la inmediata reclusión de aquellos a los que se atribuye un delito.
Pero debe renunciarse a equiparar esa fecundidad a un alto estándar cualitativo en las decisiones jurisprudenciales. Por el contrario, la jurisprudencia peruana no ha quedado libre de decisiones incorrectas e incluso diametralmente opuestas, solo por poner un ejemplo, en la aplicación del criterio de la excepcionalidad de las medidas de coerción.
En la práctica esto genera un enorme problema a la justicia no solo porque hace dudosa la discrecionalidad del poder del juzgador sino, sobre todo, porque termina afectando de modo claro a otros sectores del sistema penal como, por ejemplo, la administración penitenciaria. Además, una ulterior objeción a la proliferación de medidas cautelares (injustificadas) en el proceso penal es que puede servir de puerta de entrada a cometidos punitivos no permitidos por la ley.
Esto demuestra que la excepcionalidad de las medidas de coerción cobra importancia no solo para el ámbito del proceso penal sino ya para el del sistema penal global(6). Por eso, con mayor razón, la utilización excepcional de las medidas cautelares solo estará justificada cuando una especial carga indiciaria haga necesario el aseguramiento de la consecuencia jurídica que muy probablemente será impuesta.
Que no pueda disponerse una medida cautelar contra todo procesado se desprende ya del mismo hecho de que no toda imputación posee la fuerza suficiente para vincularlo con el delito ni para definir que ha participado –en sentido amplio– en su ejecución. Pero, cuando se tienen indicios de singular fuerza acreditativa, tampoco la ley podría renunciar a las medidas asegurativas. Pues si lo que se quiere evitar es precisamente que la vulneración de un bien jurídico quede impune, el Estado habrá de atender a su misión de proveer de seguridad a sus ciudadanos, lo que implica brindarles tutela jurisdiccional efectiva.
Lo que sí debe quedar fuera de discusión es que la limitación de derechos, propia de las medidas cautelares, resulta absolutamente legítima, pues es parte de un aseguramiento del proceso y no de la aplicación de una pena(7).
Por eso, una verdadera y exhaustiva crítica debería más bien dirigirse a cuestionar el estándar utilizado al momento que se impone una medida cautelar. Porque en contra de una argumentación a favor de la suficiencia de la verificación de un riesgo mínimo para el proceso, no debe olvidarse que las medidas de coerción no solo no son inocuas sino que tienen un efecto perturbador bastante intenso para el afectado.
De modo que lo que se requiere es que la vinculación entre el agente y el delito sea más fuerte que la mera imputación contenida en el traslado de la notitia criminis. Por supuesto, esto tampoco lleva a sostener que tal vinculación debe tener la misma fortaleza que la que se exige al momento de imponer una condena. Una exigencia tan intensa no solo quedaría fuera de toda justificación sino que haría imposible el aseguramiento del proceso, en tanto la procedencia de una medida cautelar requeriría un grado de certeza similar al que se requiere para la imposición de una pena. Por eso, es mejor evitar ser seducido por un garantismo extremo (y además erróneo) y exigir, eso sí, con rigor, un estándar adecuado de vinculación del imputado al hecho delictivo que, por supuesto, una actuación probatoria ulterior bien podría encargarse de cuestionar y destruir(8).
Es el propio Código Procesal Penal de 2004 el que hace referencia a la especial fuerza acreditativa que deben tener los elementos indiciarios provisionalmente introducidos al proceso. El artículo 253.2 de este código señala que: “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.
Por cierto, para la jurisprudencia nacional la referida fuerza acreditativa de los indicios debe apreciarse no solo atendiendo a la cantidad de la información brindada en el proceso, sino sobre todo al modo en que esta es presentada. Al menos así se decidió alguna vez un caso en el que los agraviados habían referido coherentemente que el imputado fue quien les había causado lesiones(9).
La característica fundamental de la vinculación del imputado al hecho y del riesgo que este representa para el proceso, radica en que hay probabilidades de que el hecho pertenezca a su esfera de responsabilidad.
No cabe duda de que estos requerimientos genéricos conducen solo al ámbito general en el que es posible aplicar medidas asegurativas. Pero, expresa poco respecto a todos los requisitos necesarios para la imposición de una medida de coerción.
Porque si como señala el citado artículo 253.2 del Código Procesal Penal de 2004, la restricción de un derecho fundamental necesita de una autorización legal expresa, habrá que recurrir siempre a la ley para verificar los específicos supuestos en los que es posible imponer una medida cautelar, lo que además limita el ámbito de discrecionalidad judicial del juzgador.
Con esto no se indica, sin embargo, que la decisión judicial que habilita la medida cautelar conduzca sin remedio a una ulterior declaración de responsabilidad penal del imputado. Porque habrán casos en los que esto podrá ser así pero otros, en los que, por ejemplo, la carga indiciaria inicial no será robustecida, y, por lo tanto no alcanzará idoneidad para sostener una condena.
Más allá de ello, lo que debe dejarse claramente establecido es que es la ley la que define el ámbito específico en el que una medida cautelar debe ser aplicada. Según esto, no solo no es posible imponer medidas cautelares no previstas legalmente, sino también que no es posible imponer aquellas contempladas por la ley pero ignorando los requisitos impuestos por esta. Aquí podría incluirse también los casos en los que una medida cautelar prevista en la ley y concedida conforme a sus exigencias, es aplicada con exceso. Pero es cierto también que estos casos parecen corresponder más que a una infracción de la legalidad de la medida a una vulneración de su proporcionalidad. A pesar de ello, en ambos casos es claro que la medida cautelar deberá decaer.
Por cierto, la finalidad de la legalidad de las medidas cautelares es excluir la arbitrariedad al momento de su imposición. Esto debe entenderse como una consecuencia explícita del riesgo que entraña toda restricción de derechos.
El dictado de las medidas coercitivas merece un especial cuidado y las máximas restricciones. Esto mismo se manifiesta en el estrechamiento de los requisitos para su concesión. Por eso, en la prisión preventiva, por ejemplo, se requiere la concurrencia copulativa (10) de una vinculación del imputado al hecho, de un peligro procesal y de los adicionales requisitos previstos por la norma.
Este es el mismo criterio de la jurisprudencia que hace casi quince años, a través del Acuerdo Plenario Nº 3-1997 fue clara al señalar que: “La medida cautelar de detención exige el cumplimiento de los tres requisitos materiales establecidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal [de 1991]”(11).
Semejante restricción manifiesta, sobre todo, la preocupación del legislador por concretar en el ordenamiento jurídico el mandato constitucional de que los derechos fundamentales (entre ellos, la libertad) sean restringidos solo excepcionalmente. Sin duda, la ejecución de dicho mandato corresponde a los jueces quienes han de apreciar en el caso concreto si las circunstancias que rodean un proceso penal permiten la imposición de una medida cautelar.
En la toma de esta decisión se hace irrelevante la decisión del agraviado. Esto significa que la posibilidad de ejecutar una medida cautelar no depende en nada de la voluntad de este. La consecuencia práctica de esto es que incluso, quien ha resultado agraviado por el delito y acepta no ser reparado o recibir solo una suma ínfima para desistirse de la acción civil, no puede impedir que se dicte una medida cautelar dirigida al aseguramiento del proceso.
Esto a su vez es una derivación directa del hecho de que el Ministerio Público sea el encargado de la persecución del delito (12) y, como tal, el responsable de promover la sanción de los hechos delictivos a cuyo conocimiento ha llegado.
Por supuesto, la idea que envuelve a todo esto es que el proceso ha de ser protegido. Pero, de ello no se sigue sin más que la finalidad de las medidas cautelares sea la protección del proceso en sí mismo. Más bien, el objetivo de dichas medidas es materializar la protección que el sistema penal global debe proveer a los bienes jurídicos, garantizando la sanción de los delitos y la reparación de los daños.
Por lo tanto, la implementación de medidas cautelares habla a favor de un sistema penal global que recurre a mecanismos procesales dirigidos a garantizar que la consecuencia jurídica prevista en la norma será finalmente impuesta.
Conviene señalar aquí que las medidas cautelares también poseen una función aseguratoria de la prueba y además una tuitiva-coercitiva (13). Y, sobre todo lo último, supone la presencia de un pronóstico acerca del peligro que el imputado representa para el proceso e incluso para la comisión de nuevos delitos(14). Pero, como señalamos supra, esto es todo menos una vulneración de la presunción de inocencia. Por el contrario, la representación de un riesgo de reiteración delictiva así como de que se agraven los resultados perjudiciales del delito genera en el Estado la obligación de intervenir asegurando el proceso.
Esto, por supuesto, no implica la inclusión del riesgo procesal no vinculado al agente como condición que favorece la concesión de una medida cautelar. Pues tampoco una restricción de derechos tan lesiva podría legitimarse en una realidad no provocada por el propio agente. Que las medidas cautelares tengan como finalidad asegurar el proceso no es contradictorio con el hecho de que ese riesgo tenga que ser preferido a la limitación del derecho de un imputado que pretende proveer las mayores garantías de que no lo perturbará.
El fundamento de esto no es otra cosa que el criterio de la excepcionalidad en la aplicación de las medidas cautelares, y el hecho de que el Estado no puede hacer pagar a sus ciudadanos las consecuencias de riesgos que ellos mismos no han generado (v. gr. la dificultad para acumular pruebas).
Esa excepcionalidad se revela además a través de las características de las medidas cautelares. Esto es, su naturaleza coercitiva, en tanto afectan, privan, restringen o limitan derechos fundamentales; su instrumentalidad, en tanto carecen de un fin propio, su naturaleza aseguratoria, pues tienden a cautelar los fines esenciales del proceso penal en la medida necesaria, su provisionalidad, pues pueden decaer o ser transformadas en el curso del proceso (15).
Está claro que el juzgador solo puede adoptar las medidas que se encuentran taxativamente previstas en la ley (principio de tipicidad) y en la forma contemplada en la norma. De esto se sigue que cuando el juzgador impone una medida cautelar no prevista por la ley, ingresará en el ámbito de la arbitrariedad y de la ilegalidad.
En un sistema procesal penal garantista deberá procurarse además que la utilización de las medidas cautelares estén reservadas para la investigación de los delitos más graves y que su intensidad sea proporcional a la naturaleza del delito perseguido (16).
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(1) Vide el artículo II del CPP de 2004: “1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
(…)”.
(2) Aunque esto pareciera estar bastante alejado de la práctica de los tribunales. No obstante, la jurisprudencia ha generado un discurso distinto, vide la STC recaída en el Expediente Nº 1567-2002-I HC/TC, Lima, F.J. 3, (Caso Alejandro Rodríguez Medrano) referido a la detención provisional: “No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia”.
(3) “Las medidas provisionales pueden definirse como los actos procesales de coerción directa que, recayendo sobre los derechos de relevancia constitucional, de carácter personal o patrimonial, de las personas, se ordenan a fin de evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podría realizar durante el transcurso del proceso de declaración”.
(4) En la jurisprudencia vide STC recaída en el Expediente Nº 1091-2002-HC/TC, F.J. 7. (Caso Vicente Ignacio Silva Checa): “(…) si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma, esta no es inconstitucional; sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que no existe sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse en última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general”.
(5) Con una visión especialmente crítica, vide ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, 4ª edición, Valencia, 2008, p. 177: “[L]a regulación que se efectúe de esta materia [= las medidas cautelares], la mayor o menor amplitud con la que se permita la limitación de tal derecho fundamental, nos va a servir como instrumento idóneo para valorar y calificar la ideología política que subyace a un sistema determinado y a las personas que lo gobiernan”.
(6) Un interesante trabajo acerca de la recíproca influencia de los distintos ámbitos del sistema penal global es el de HUAMÁN CASTELLARES, Daniel. “Sobre la integración de la dogmática sustantiva y el proceso penal. El caso de la conclusión anticipada del debate oral”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo Nº 17, Lima, noviembre de 2010, pp. 284-304.
(7) En el mismo sentido vide ORE GUARDIA, Arsenio: “La naturaleza de la coerción es procesal, de orden cautelar, en tanto sirve para asegurar la presencia del imputado al mismo; no es posible utilizarla como pena, ni tampoco como medida de seguridad o para aplacar sentimientos colectivos de venganza”. En: <http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/material_lectura02.pdf (Consulta: 2 de junio de 2011)>. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional vide la STC recaída en el Expediente N° 0298-2003-HC/TC (Caso Thayron Loza Munárriz, F.J. N° 3): “La detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado (…), por cuanto ello implicaría quebrar el principio constitucional de presunción de inocencia”.
(8) Con ese mismo criterio, vide el Exp. N° 30459-2010-1, Lima del 21/12/2010: “[Se] advierte que existen indicios razonables y suficientes que satisfacen la exigencia normativa, y vinculan al procesado (…) con el delito que se le imputa”. Con negritas y cursivas en el original. Igualmente, el Expediente N° 31008-10, Lima del 13/12/2010 (Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel) señala que: “Se advierte que aparece señalada la forma como habría cometido el delito que se le atribuye, por lo que siendo así también se evidencia que existen suficientes elementos probatorios que vinculan a la patrocinada de la recurrente con el delito imputado (…)”.
(9) “El Colegiado aprecia que existe suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculan al imputado, toda vez que, los agraviados lo sindican directamente como la persona que les causó las lesiones conforme aparece en los Certificados Médico-Legales antes descritos, más aún debe tenerse en cuenta lo manifestado por los agraviados a nivel policial quienes dan una versión coherente de la forma y circunstancias de cómo ocurrieron los hechos”. Expediente Nº 30972-2010 del 10/12/2010, Lima (Tercera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel).
(10) Vide el Expediente Nº 29800-10 del 13/12/2010, Lima (Tercera Sala Penal Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel): “Si bien los presupuestos materiales deben concurrir copulativamente en el caso concreto, también es de poner en evidencia que la concurrencia tiene que ser correlativa (…)”.
(11) Sin ningún espacio para la duda, el artículo 268 del CPP de 2004: “1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: (…)”.
(12) Vide el artículo 159 de la Constitución Política.
(13) Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, 2ª edición, Lima, 2003, pp. 1067 y 1068: “(…) se requiere tener presente que las medidas que comprenden este bloque normativo no solo –como antes postulábamos– tienen una función cautelar, sino –por compartir su naturaleza o finalidad esencial– funciones aseguratoria de la prueba y tuitiva-coercitiva”.
(14) Vide SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, 2ª edición, Lima, 2003, pp. 1067 y 1068: “(…) se requiere tener presente que las medidas que comprenden este bloque normativo no solo –como antes postulábamos– tienen una función cautelar, sino –por compartir su naturaleza o finalidad esencial– funciones aseguratoria de la prueba y tuitiva-coercitiva”.
(15) Su permanencia está subordinada a la subsistencia de los presupuestos que justificaron su imposición (rebus sic stantibus).
(16) Sobre todo en cuanto a la imposición de la detención personal, la más grave de todas las medidas. Al respecto, vide el Expediente Nº 22355-2010-2 del 22/02/2011, Lima (Sala Penal para Procesos con Reos Libres de Vacaciones): “Por su severidad la detención debe de ordenarse como la última ratio de los medios de coerción, para lograr la sujeción del imputado al proceso y evitar la perturbación de la actividad probatoria”.
