I. Introducción
1. El papel de las entidades financieras en el ámbito de la prevención y lucha contra el delito de lavado de activos ha adquirido progresiva relevancia en el contexto económico actual. Efectivamente, la innegable necesidad de las organizaciones criminales de hacer uso de las ganancias obtenidas de sus actividades delictivas, a través de los canales financieros, las convierten en medios ineludibles y necesarios para alcanzar el fin criminal último, esto es, lograr la rentabilidad del ilícito cometido. Se trata, por tanto, de una intervención necesaria y especialísima en el proceso de blanqueo, que las erigen como uno de los primeros frentes de control del Estado para prevenir, detectar y comunicar [posibles] operaciones de lavado de activos.
Es así que se ha advertido la necesidad de implementar un modelo jurídico que permita la adopción de un papel esencialmente preventivo y de lucha más activa frente al perfeccionando y profesionalización de las técnicas utilizadas por las organizaciones criminales para cometer dichos ilícitos. Con este propósito, se ha construido, en el sistema financiero internacional, un marco regulatorio que genera en las entidades financieras una serie de obligaciones de debida diligencia frente a este fenómeno criminal, entre las que se engloban tareas de monitoreo y control de las transacciones que se realizan a través suyo, así como la determinación de perfiles financieros de los clientes y usuarios con los que operan.
Los deberes a los que está sujeta toda institución financiera, en términos de prevención de lavado de activos, son, pues, diversos. Éstos suponen el despliegue de una variedad de políticas, procedimientos y mecanismos de debida diligencia en el análisis de las transacciones que realizan en el curso habitual de su negocio. Se trata, concretamente del deber de implementar un sistema eficaz de prevención de lavado de activos en el seno de su organización.
En el ámbito de la prevención y detección de –posibles- operaciones sospechosas, hemos presenciado una transformación continua de la regulación respecto a los deberes que debe asumir cada entidad financiera en esta materia. El desplazamiento de los deberes de vigilancia por parte del Estado hacia las entidades financieras ha sido progresivo.
Dicha transformación de la carga del deber de vigilancia a la que se hace alusión, ha generado un constante endurecimiento de los deberes de debida diligencia por parte de las instituciones financieras.
En buena cuenta, durante el curso de los últimos años, las entidades financieras han adquirido más funciones de prevención, detección y reporte de operaciones ligadas al delito de lavado de activos, las mismas que generan responsabilidades a nivel transversal, comprometiendo a toda la estructura organizacional de la institución.
La razón fundamental de este periodo de endurecimiento de las obligaciones institucionales en materia de prevención del lavado de activos, ha sido la aparición de nuevas tecnologías que han permitido la generación de nuevos y mejores mecanismos transaccionales que otorgan mayor ventaja a la delincuencia, permitiéndole burlar los procedimientos tradicionalmente establecidos para prevenir y detectar este tipo de operaciones ilegales. En este sentido, se define el contexto actual, como un escenario en el que confluyen “(…) todos los elementos que permiten mejorar las transacciones y que permiten en buena medida salvar los controles impuestos desde el Estado, y así la realización del lavado de activos, convirtiendo el dinero de origen ilícito en lícito”[1]. La realidad que debe afrontarse ante el avance del fenómeno del lavado de activos, exigirá al Estado desplazar su deber de vigilancia a esferas privadas en las que, las transacciones ilícitas propiamente dichas, tienen lugar.
De esta manera, el compromiso de las entidades privadas respecto a la prevención de lavado de activos implicará el cumplimiento de ciertas obligaciones dentro de la persona jurídica, a fin de evitar que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del Sistema genere consecuencias de especial gravedad al interior y exterior de la institución financiera.
Ante la diversidad y complejidad que caracterizan a los deberes de prevención del lavado de activos, resulta comprensible que el cumplimiento requiera necesariamente de un compromiso y decisión institucional. La puesta en marcha de las diferentes acciones de control y monitoreo dependen de su incorporación en los lineamientos corporativos de cada entidad financiera. La ausencia de este compromiso causará el inevitable fracaso del Sistema y la consecuente entrega de la institución a disposición de la delincuencia y al servicio de la formalización de las transacciones delictivas.
2. En este contexto, resultará de vital importancia definir y delimitar la responsabilidad individual de los miembros de la entidad financiera en el desempeño de sus funciones de prevención y en su papel dentro de la corporación de cara a las exigencias establecidas por el Estado en este contexto.
Efectivamente, será vital delinear criterios claros de imputación de responsabilidad penal en cada uno de los miembros y órganos de la persona jurídica. La responsabilidad penal por el incumplimiento de los deberes de vigilancia delegados a la institución financiera deberá ser individualizada, conforme corresponda, en los órganos de dirección (directores y gerencia general), en el encargado directo del correcto funcionamiento del sistema de prevención de lavado de activos dentro de la empresa (Oficial de Cumplimiento) e inclusive en la propia persona jurídica. Dicha responsabilidad se generará ya sea por incumplimiento radical de los deberes o un cumplimiento defectuoso de los mismos conforme a la entidad y la relevancia de los mismos como facilitadores de operaciones de lavado de activos.
Las decisiones adoptadas al interior de la institución financiera en desmedro de un sistema de prevención de lavado de activos eficaz, un descuido o de plano la ausencia de supervisión del correcto funcionamiento del sistema de prevención de lavado de activos, la ausencia de políticas de debida diligencia, tales como la política “conoce a tu cliente”, así como la ausencia de una evaluación o control de los riesgos de exposición del negocio a operaciones de lavado de activos, generará responsabilidades penales en diferentes niveles de la entidad, a diferentes órganos y con distinta intensidad.
Esta delimitación de la responsabilidad individual de los miembros de la entidad financiera requerirá de la previa definición de los niveles de participación esperados de los órganos de dirección y de los demás miembros de la entidad en la implementación, ejecución y supervisión del sistema de prevención de lavado de activos en el seno de la persona jurídica, así como de sus deberes específicos de cumplimiento. Éstos estarán básicamente –pero no completamente- contenidos en la norma regulatoria establecida por el Estado en materia de prevención de lavado de activos.
3. El presente trabajo se orienta a definir el rol y responsabilidad de los órganos de gobierno de las entidades financieras[2], y más concretamente en la responsabilidad individual de los miembros del Directorio y la Gerencia General, y no en la responsabilidad de la institución financiera, entendida ésta como persona jurídica. Y ello respecto al sistema de prevención del lavado de activos impuesto por la regulación peruana y el comportamiento esperado de estos altos funcionarios en la evitación de la comisión del lavado de activos por ineficacia absoluta o inexistencia de un sistema de prevención de lavado de activos en el sentido dispuesto por el ordenamiento nacional y las recomendaciones internacionales.
Principalmente, se definirá criterios de imputación individual de los miembros de los órganos de dirección de la persona jurídica –entiéndase el directorio y la gerencia general- respecto al incumplimiento de la implementación del sistema de prevención de lavado de activos en la entidad financiera o, ante la existencia de dicho Sistema, de la ausencia de mecanismos, políticas o procedimientos suficientes que permitan sostener la existencia de un sistema eficaz de prevención de lavado de activos en la institución que posibilite indebidamente la realización de operaciones de lavado de activos a través de la entidad financiera.
A partir de la estructura de los delitos de omisión impropia (comisión a través de la omisión en el cumplimiento de deberes concretos), de la relevancia y entidad del incumplimiento del deber de vigilancia específico para generar resultados lesivos y no aceptados por la norma y de la posición que ostentan los directores y gerentes en el cumplimiento de los deberes específicos establecidos a nivel normativo; se analizará la entidad del incumplimiento de los deberes corporativos para configurar el tipo base de lavado de activos.
Ello, debido a que, a pesar que la norma peruana ha sido especialmente clara y ha establecido que el deber de implementar el sistema de prevención de lavado de activos reside en el Directorio y Gerencia General, no ha llegado a determinar la cuestión planteada ni tampoco ha otorgado contenido normativo a este deber de implementación.
II. Deberes de prevención de lavado de activos. Una exigencia en constante transformación
4. El desarrollo normativo de los deberes de debida diligencia a los que se encuentran sometidas las instituciones financieras en el ámbito de la prevención del lavado de activos ha sufrido una constante transformación durante la última década como consecuencia de la evolución de las técnicas de lavado de activos.
Esto ha conllevado el incremento de las obligaciones regulatorias establecidas por el Estado en esta materia y, así, a la ineludible adopción de una noción mucho más amplia de la función que cumplen dichas corporaciones en este ámbito.
En la actualidad, los deberes especiales de prevención de lavado de activos que poseen las instituciones financieras ya no se restringen únicamente a la comunicación de operaciones sospechosas pues el perfeccionamiento de los mecanismos de lavado de activos y el profesionalismo con el que operan las organizaciones criminales para legalizar sus ganancias ilícitas, plantean a las instituciones la necesidad a adoptar el principio de “negocio responsable” para frenar, desde este frente, las acciones orientadas a la formalización de las ganancias ilegales.
La adopción de este principio de “negocio responsable” en el seno de las entidades será un factor preponderante para articular una respuesta integral a este fenómeno criminal cada vez más perfecto, permitiendo, como correlato de esta situación, la activación de una posición preventiva más adecuada contra las operaciones ilegales de lavado de activos.
Reitero, el deber de implementar un negocio responsable desborda el deber meramente reactivo que cumplían anteriormente las instituciones financieras a través del reporte de transacciones ligadas al lavado de activos, exigiendo la observancia de obligaciones que rebalsan las clásicas políticas de conoce a tu cliente, tu mercado y colaborador.
Esta idea de negocio responsable implica ahora el planeamiento y ejecución de una serie de medidas concretas para la instauración de un sistema de prevención de lavado de activos integral y eficaz. Se entiende así que la integridad y eficacia del Sistema será posible sólo si es que éste es diseñado a partir de una perspectiva objetiva de exposición del negocio a operaciones de lavado de activos y los riesgos que su funcionamiento genera en el sistema financiero.
Ciertamente, el concepto de negocio responsable genera en la institución un deber anterior a los deberes tradicionales establecidos por los tratados internacionales y la regulación propia de cada país[3]. Concretamente, nos referimos a una fase previa de análisis de riesgos de exposición al lavado de activos.
En estricto, este deber requerirá de la institución la realización de una evaluación minuciosa de información de sus clientes y usuarios, de su comportamiento transaccional y, los productos y servicios ofrecidos a través de sus canales operativos.
En este sentido, será fundamental para la institución determinar su riesgo frente al lavado de activos a través del análisis de información respecto al tipo de clientes que se posee, la modalidad, rotación y frecuencia de las transacciones realizadas en un periodo específico, la dinámica de los servicios y productos puestos en el mercado financiero, entre otra información relevante que pueda aportar a la evaluación que realice la entidad. Esta información permitirá definir los niveles de exposición de la institución financiera a operaciones de lavado de activos de manera mucho más real, posibilitando el diseño, implementación y ejecución de un sistema de prevención del lavado de activos a la medidanegocio[4].
Esta delimitación de los riesgos objetivos de la entidad, proclives a permitir o facilitar operaciones de lavado de activos (riesgos no permitidos), es lo que define o fundamenta el compromiso de la institución en esforzarse por poseer un negocio responsable al servicio del Sistema de prevención de lavado de activos.
Y es que no debe perderse de vista el deber que posee la institución, y sus miembros, con la sociedad. El “empresario está obligado a garantizar, cuando puede hacerlo, que las conductas que se realizan en su ámbito de organización no lesionen intereses ajenos”[5]. El compromiso con la legalidad de las operaciones que genere y permita una institución financiera englobará obligaciones de evaluación y determinación de qué tanto expone el negocio al Sistema Financiero a operaciones de formalización de ganancias ilícitas. La noción de negocio responsable obedece a este compromiso –aunque no limitada únicamente a este deber- y no puede entenderse de otra manera.
La dañosidad social que involucra el lavado de activos en el sistema económico originará que el Estado exija una reacción institucional concreta de adecuar los controles internos de la institución a los riesgos específicos que representa la actividad de la propia entidad financiera. Dicho de otro modo, los deberes de vigilancia impuestos por el Estado para la prevención del lavado de activos deberán ser adaptados a los riesgos concretos que genera naturalmente el funcionamiento del negocio.
5. En este punto, sin embargo, conviene ser precisos y claros. Los deberes de cuidado en el ámbito de la prevención y lucha contra el lavado de activos no se agotan en la evaluación de los riesgos inherentes de la entidad a la realización de operaciones de lavado de activos, el principio de negocio responsable también engloba los clásicos deberes de prevención, intensificando su relevancia de cumplimiento.
Las normas nacionales y las recomendaciones, tratados y convenciones internacionales otorgan contenido a estos deberes de debida diligencia. Sin embargo, las necesidades específicas del negocio deberán ser determinadas en el seno de la entidad.
Como se ha dicho, el actual perfeccionamiento de las técnicas de lavado de activos ha generado la necesidad de la instauración de un negocio responsable de prevención de lavado de activos. “En la actualidad se aprecia en las técnicas de blanqueo una tendencia consistente en que el dinero sucio ya no es colocado a través de los bancos, sino a través de otro tipo de entidades, las cuales ya prelavado lo conducen al sistema financiero”[6]. De esta manera, las ganancias ilícitas llegan a la entidad financiera a través de complejos mecanismos transaccionales, dificultando su detección y reporte.
Esta situación genera el endurecimiento de obligaciones ya existentes y la aparición de otras tantas nuevas que deberán ser implementadas progresivamente por las instituciones financieras. El terreno de la prevención generará desafíos para las instituciones financieras y para sus órganos de dirección (directorio y gerencia general), tornando la observancia cabal de cada una de las obligaciones en una cuestión difícil.
Es así que, como ya se ha dicho, con el propósito de hacer frente a esta nueva coyuntura, los deberes de vigilancia se han transformado y se ha erigido un conjunto de obligaciones especiales desde la perspectiva del negocio responsable, las cuales requerirán de las entidades financieras enfrentar los riesgos de lavado de activos que representa el desarrollo de su actividad, incluso antes que se haya realizado la operación o que se haya vinculado a la persona como cliente de la institución financiera.
Las entidades financieras adquieren el deber de conocer los riesgos que genera al sistema económico nacional e internacional a través de su funcionamiento y de instaurar políticas, mecanismos y procedimientos internos adecuados para los riesgos propios.
Este conocimiento especializado y detallado de los riesgos que genera el negocio en los términos de lavado de activos permitirá tomar real aprehensión de los posibles impactos que genera el negocio en la formalización de ganancias delictivas, potenciando y fortaleciendo la prevención contra la concreción de esos riesgos desde la estructura misma del negocio.
Como se ha establecido, “Para evitar estos riesgos, los bancos deben establecer políticas, prácticas y procedimientos adecuados que promuevan normas éticas y profesionales estrictas y eviten que el banco sea utilizado, intencional o involuntariamente, por agentes delictivos. Los bancos deben incluir en el diseño de sus programas KYC la política de aceptación e identificación de clientes y el seguimiento continuo de cuentas de alto riesgo para determinar aquellas transacciones que no se ajustan al perfil normal o esperado de ese cliente o tipo de cuenta. Por su parte, los códigos de conducta voluntarios emitidos por organizaciones o asociaciones del sector ofrecen a los bancos consejos prácticos en materia de operaciones (…)”[7]
Contar con los procedimientos de requerimiento de información relevante que permita la identificación fehaciente del cliente, de su actividad económica y del origen de los activos con los que opera, es fundamental. En este contexto, la política de negocio responsablepropuesto conllevará a estructurar dichos procedimientos a partir de una noción de riesgos, la cual, a partir de una clasificación de tipo de riesgo que represente un cierto tipo de cliente, producto, servicio o modalidad transaccional, optimizará los controles, permitiendo incidir o reforzar los mismos en aquellas circunstancias en las que el negocio está más expuesto al lavado de activos. Ésta será, esencialmente, la expectativa que tendrá el Estado de la función de las entidades financieras en la prevención del lavado de activos y lo que se espera de un negocio responsable.
6. Los deberes institucionales en el marco de la prevención de lavado de activos son establecidos por la regulación de cada país a través de instrumentos jurídicos que, regularmente, son incorporados al sistema administrativo, generando una previsibilidad en los entes corporativos respecto a la expectativa estatal sobre las funciones que deben cumplir en la prevención del lavado de activos.
En el caso peruano, la expectativa respecto de los deberes de prevención esperados de los entes financieros han sido traducidos en la Resolución SBS N° 838-2008, “Normas complementarias para la prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo”.
Considero que la idea central que expresa de manera clara la expectativa de prevención del Estado peruano para con las entidades financieras ha sido plasmada en el artículo 3° de la mencionada Resolución. Este artículo establece que “las empresas deben contar con un sistema de prevención de lavado de activos y del financiamiento del terrorismo para prevenir y evitar que los productos y/o servicios que ofrecen al público sean utilizados con fines ilícitos vinculados con el lavado de activos y/o del financiamiento del terrorismo”. En otras palabras, lo que espera el Estado de las entidades financieras peruanas, es que éstas no representen un canal facilitador para el lavado de activos, lo cual expresa una expectativa que genera grandes retos para el negocio.
El cumplimiento de esta expectativa requerirá la adopción de un compromiso y decisión institucional al más alto nivel pues el curso que deberá tomar el negocio a través de la incorporación de las políticas de prevención de lavado de activos impactará en su funcionamiento y en el diseño corporativo de las operaciones, productos y servicios que genere en el Sistema Financiero.
Debe tomarse en cuenta que la comunicación de operaciones sospechosas al ente regulador será el resultado final del cumplimiento de la diversidad de obligaciones de debida diligencia a la que están sometidas las entidades financieras. Mas el cumplimiento de este deber de comunicación, no será suficiente. La detección y comunicación oportuna de este tipo de transacciones será posible únicamente con la adopción de un sistema basado en el principio de negocio responsable.
Dicho esto, pensemos en el siguiente caso: Una institución financiera permite, diseña e implementa un sistema de prevención de lavado de activos interno laxo, con políticas y procedimientos difusos, reflejando una completa ausencia de control respecto a la información de los clientes nuevos. Supongamos que el Directorio conoce de esta situación y la aprueba y que la gerencia general no ha requerido ninguna acción en concreto para modificar esta situación. Por último, asumamos que en este escenario, un personaje dedicado a los secuestros y narcotráfico a menor escala se vale de esta ausencia de control y realice diversas operaciones de lavado de activos durante doce meses, sin que nadie lo advierta o reporte.
En muchos de los casos, estas operaciones de lavado de activos son inadvertidas por la institución financiera pues no se cuenta con la información suficiente para poder realizar un monitoreo eficiente de las operaciones que se realizan a través de sus canales operativos. La ausencia de información de la identidad del cliente y de su actividad económica imposibilitará a la entidad financiera a elaborar un perfil del cliente y, por tanto, imposibilitará la determinación del comportamiento transaccional esperado del cliente. Ante la ausencia de este perfil y la carencia de esta proyección transaccional del cliente, la institución financiera no contará con las herramientas necesarias para la detección oportuna de las operaciones de lavado de activos, exponiendo a la entidad a niveles de riesgo altos que quebrantan la expectativa y deberes normativos confiados a la institución.
Este relajamiento de los procedimientos de debida diligencia representará no sólo un incumplimiento a los deberes de control y vigilancia que el Estado ha confiado a las entidades financieras, sino que además, y sobre todo, generarán riesgos relevantes no permitidos que significarán un factor facilitador de operaciones de lavado, generando un escenario propicio para la concretización de los fines delictivos de legitimación de las ganancias ilegales.
La posición de los órganos de gobierno de la institución frente a esta situación puede ser variada. Sin embargo, el deber de éstos en la toma de decisiones frente a este escenario se encuentra claramente delimitado. Ya se mencionó que el artículo 3° de la Resolución SBS N° 838-2008 impone la responsabilidad del gerente general y del directorio en la implementación del sistema de prevención de lavado de activos de la institución que dirigen.
Más allá del ejemplo dado, la responsabilidad del directorio o gerencia general en este extremo estará determinada a partir de los actos de decisión, control y verificación que hayan desplegado para sostener que han tenido participación activa en la implementación del sistema de prevención de lavado de activos al interior de la institución financiera, conforme lo exige la norma.
El desconocimiento de situaciones concretas o defectos específicos en la ejecución de las políticas y procedimientos de debida diligencia de prevención de lavado de activos será efectivo para refutar una imputación de creación de riesgos relevantes no permitidos, únicamente, si es que se determina que el órgano de dirección estableció una política institucional, que pueda permitir sostener la existencia de un compromiso corporativo basado en el principio de negocio responsable.
Del mismo modo, el incumplimiento de una política institucional responsable con la prevención de lavado de activos no es suficiente para imputar responsabilidad en los órganos de dirección. Se deberá probar la existencia de un desinterés por la supervisión del cumplimiento de la política establecida o la inexistencia de un compromiso real en la organización encubierta tras decisiones en papel, incumplidas en la realidad.
III. Responsabilidad penal del directorio y gerencia general en la comisión de delitos de lavado de activos
III.1. Relevancia penal de las infracciones administrativas. Análisis desde el sistema jurídico peruano
7. La actual regulación en materia de prevención, lucha y persecución de los delitos de lavado de activos en Perú se caracteriza por la evidente conquista de los ámbitos administrativo y penal.
Las consecuencias legales ante el incumplimiento de obligaciones de implementación y ejecución de procedimientos de debida diligencia para la prevención de operaciones de formalización de ganancias ilegales, así como la omisión de reporte de este tipo de transacciones, acarrean sanciones administrativas, penales y hasta incluso la adopción de medidas accesorias contra la propia persona jurídica utilizada como canal para la consecución de estos ilícitos comúnmente conocidos como delitos de reciclaje.
Y es que, como sucede con las infracciones de especial relevancia en la que el ordenamiento peruano determina de manera específica sanciones ante el quebrantamiento de los deberes de evitar la producción de resultados lesivos en perjuicio de intereses de especial connotación, se ha determinado reproches normativos contra el incumplimiento de las obligaciones de evitar las operaciones de lavado de activos en el Sistema Financiero.
Así por ejemplo, la actual norma penal de lucha contra el lavado de activos -Decreto Legislativo N° 1106, publicado el pasado 19 de abril de 2012- tipifica la omisión dolosa y culposa del deber de comunicación de operaciones sospechosas, sancionando la ausencia de reporte de una transacción sospechosa detectada o que debió serlo[8].
La tipificación del delito de omisión de comunicación de operaciones sospechosas para los casos en los que los sujetos que se encuentran obligados por su profesión, no cumplan con hacerlo, reafirma la capacidad normativa del incumplimiento de la obligación administrativa de actuar de un modo determinado, para generar una consecuencia negativa en sede penal.
El núcleo del reproche penal del delito de omisión de reporte es, precisamente, la ausencia de una comunicación oportuna de posibles operaciones de lavado, la misma que, para adquirir relevancia para el Derecho penal, deberá ser ocasionada por el incumplimiento de los deberes de prevención establecidos por la norma administrativa. El quebrantamiento del deber de alerta a las autoridades respecto a operaciones que podrían estar relacionadas con el delito lavado de activos, en estos casos, genera una respuesta del aparato penal.
Así, la imputación penal por omisión imprudente de reporte de una operación sospechosa podrá ser realizada, por ejemplo, en aquella situación en la que la ausencia de alertas adecuadas a la realidad del negocio, promuevan la ausencia de un control eficaz y por tanto la detección temprana de operaciones de lavado de activos. Aquí, el reproche radicará en el incumplimiento del deber de contar con un Sistema de prevención adecuado para la detección de operaciones de lavado que produzca como resultado la ausencia de una comunicación eficaz que permita una acción realmente oportuna de la autoridad a través del inicio de una investigación oficial y la incautación o decomiso de las ganancias procedentes de actividades delictivas.
Como se verá, en estos casos, existirá una zona gris que debe ser analizada al detalle para descartar la existencia de actos de favorecimiento a la realización de operaciones de lavado de activos que permita sostener la configuración de este delito. Se deberá determinar si la ausencia de controles de prevención ha originado un escenario favorable para lavar dinero dentro de la institución, esto es, si dicho incumplimiento a los deberes de vigilancia han evitado la identificación de la transacción sospechosa y consecuentemente su incautación o decomiso.
En este contexto normativo, se puede advertir el avance del espectro de las obligaciones normativas de las entidades financieras. Las consecuencias legales del incumplimiento administrativo-regulatorio que generen grave perjuicio al Sistema pueden generar una repercusión en el campo penal.
En este sentido, nos encontraremos ante lo que se ha denominado en la doctrina[9] como una relación de coordinación y colaboración entre el derecho administrativo y el derecho penal, generando un cierto grado de dependencia del último respecto del primero, pues será el derecho administrativo el que otorgue contenido al tipo penal, enmarcando el injusto a conductas específicas que deben ser reprochadas en este ámbito por la gravedad de los daños o riesgos penalmente relevantes que generan.
8. Tras la tipificación del delito culposo de omisión de reporte, es más clara aún la existencia de supuestos en los que el incumplimiento de los deberes de prevención establecidos en sede administrativa poseen relevancia jurídica para el Derecho penal debido a la gravedad de las consecuencias de la infracción y a la lesión de bienes protegidos en este ámbito.
En estos casos “la gravedad del hecho traspasa la frontera del ilícito administrativo e ingresa más bien al ámbito del ilícito penal”[10] surgiendo la necesidad de tutelar dichos intereses a través de la aplicación de penas privativas de libertad.
En tal sentido, cada infracción administrativa deberá ser analizada en el caso concreto para poder determinar si es que debe ser afrontada por el Derecho penal; ya sea como delito de omisión de reporte –en cualquiera de sus dos modalidades- o como lavado de activos.
Aún así, para constituir delitos perseguibles en sede penal, las infracciones a los deberes administrativos deberán ostentar entidad suficiente para desbordar el riesgo permitido y para generar resultados lesivos de bienes jurídicos penalmente relevantes.
A modo de ejemplo, una omisión de envío del reporte “Registros de Operaciones” que incluyen las transacciones mayores o iguales a los USD 10,000 realizadas en el mes calendario, remitido periódicamente a la SBS, podría suponer únicamente una infracción administrativa si es que se tratara de un caso aislado que no supone la existencia de un escenario de favorecimiento a operaciones de lavado de activos. Sin embargo, si esta omisión de envío del reporte “Registro de Operaciones” responde a una práctica para ocultar operaciones que podrían estar ligadas al delito de lavado de activos no reportadas a la SBS, podría conllevar la comisión del delito de omisión de reporte de operación sospechosa y la formulación de una imputación por el tipo base de lavado de activos.
En este caso se deberá analizar si la conducta infractora conlleva un aporte sustancial a la comisión del delito de lavado de activos o si es que dicho ilícito administrativo no despliega consecuencias en el ámbito penal. Esta evaluación es fundamental pues “en los casos en los que sí se infringe el precepto administrativo, debe entenderse con PAREDES CASTAÑÓN y DE LA CUESTA AGUADO que la infracción administrativa cumple una mera función indiciaria, ratio cognoscendi si se quiere, sobre la superación del riesgo permitido”[11]
En el primer escenario planteado, la omisión del envío del reporte “Registro de Operaciones” no constituirá un incumplimiento que deba ser enfrentado a través del Derecho penal, pues se trata de una omisión que no genera un resultado lesivo que genere graves consecuencias para el Sistema.
Por el contrario, el segundo supuesto de omisión de envío del reporte “Registro de Operaciones” de transacciones mayores o iguales a los USD 10,000, antes citado, ostenta relevancia penal debido a la existencia de un resultado relevante para la tipicidad del delito base de lavado de activos y omisión dolosa de reporte. La omisión mencionada en el ejemplo no se debió a un mero incumplimiento de remisión de información periódica, sino que formó parte de una estrategia criminal de ocultamiento de transacciones sospechosas de lavado de activos, lo que claramente conlleva a la configuración de un aporte sustancial a la comisión de dicho acto de reciclaje a través de la omisión en el cumplimiento de un deber de entrega de información al ente regulador.
Así, la mera concurrencia de un ilícito administrativo no será concluyente.
Armonizando con este razonamiento y el ejemplo antes propuesto, “la admisibilidad de una sanción por incumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una profesión no implica necesariamente que, en continuidad con el ejemplo, el no dejar constancia de la identidad del cliente adquiera automática o necesariamente un carácter delictivo, siquiera en cuanto a indicio de participación en un delito de blanqueo”[12].
En buena cuenta, la infracción de los deberes prevención y lucha contra este tipo de fenómeno criminal por parte de las entidades financieras podría generar responsabilidad penal por la comisión de delitos graves sancionados por la regulación peruana si es que se llega a establecer que se produjo como consecuencia de una infracción de deber de prevención y que ello generó un resultado reprochable para el derecho penal.
Si bien no toda infracción administrativa acarreará la configuración de un supuesto con significado jurídico-penal, lo cierto es que existe una diversidad de deberes que podrían implicar la comisión de delitos penales que no se restringen al tipo penal de omisión de reporte de una operación sospechosa. Lo importante será determinar la relevancia de la conducta y su entidad para generar el aumento de un riesgo no permitido y, del mismo modo, será necesario verificar que esta situación genere un resultado no deseado por la norma.
9. Consecuentemente, la determinación de la relevancia penal del incumplimiento de las obligaciones administrativas de prevención estará sujeta a la concurrencia de criterios claros: la existencia de un deber de cuidado basado en una concreta posición de garante, su capacidad para generar un riesgo no deseado y la producción de un resultado lesivo como consecuencia del incremento del riesgo ocasionado por el incumplimiento de los deberes de cuidado.
Las obligaciones de implementación de un sistema de prevención de lavado de activos basado en el principio de negocio responsable otorgarán sentido al tipo penal y lo dotará de coherencia para sostener una imputación penal por la concurrencia de ilícitos de omisión de reporte o de lavado de activos propiamente dicho. El Sistema adquirirá coherencia siempre que se pueda sostener la infracción de estos deberes de cuidado con resultados lesivos de favorecimiento a operaciones de lavado de activos.
III.2. Relevancia penal de la infracción de cuidado por parte del directorio y gerencia general. Imputación del tipo base de lavado de activos ¿comisión por omisión?
10. Como ya se ha enfatizado, nos encontramos ante una constante mejora y profesionalización de la organización criminal en técnicas de lavado de activos, situación que genera la necesidad de delegar en los miembros de las entidades financieras –en especial los órganos de gobierno- un papel activo en la prevención del lavado de activos.
La recepción de esta problemática por parte del ordenamiento jurídico ha determinado la emisión de una serie de normas administrativas y penales, orientadas todas ellas a imponer responsabilidades institucionales especializadas que se decantan en el deber de prevenir e identificar operaciones sospechosas.
Los deberes de vigilancia delegados por el Estado a las entidades financieras en la prevención de lavado de activos generan responsabilidades concretas de obligatorio cumplimiento en los miembros de las entidades financieras. Dichos deberes generarán un deber especial en los funcionarios financieros comprometidos en la implementación y ejecución de las políticas y procedimientos propios del Sistema de prevención de lavado de activos, cuyo quebrantamiento generará repercusión en el ámbito penal en caso de especial gravedad.
Ante este contexto normativo, cada quebrantamiento del deber de debida diligencia deberá ser analizado de cara a la entidad del incumplimiento de los deberes de garantía que ostenta la empresa y sus miembros en la prevención del lavado de activos a fin de sostener la configuración de un delito perseguible en sede penal.
Por otro lado, el análisis de imputación requerirá sostener la existencia de una posición de garante por parte de los miembros del Directorio y de la Gerencia General respecto al deber de no producción o evitación del resultado lesivo que genera la concurrencia de operaciones sospechosas no prevenidas ni detectadas en el Sistema Financiero.
La infracción a los deberes de prevención que ocasionen el incremento de riesgos no permitidos con la consecuente producción de un resultado lesivo para el Sistema deberá ser de injerencia del Directorio y Gerencia General. Sin embargo, todos aquellas consecuencias que no escaparon del ámbito de injerencia y control del órgano de gobierno, no podrán ser imputados pues escapan del ámbito de organización de dichos funcionarios.
11. Actualmente, existe cierto consenso en la doctrina respecto a la posibilidad de la alegar responsabilidad de los funcionarios financieros en la comisión del delito de lavado de activos. De esta manera, se ha llegado a establecer que “la conducta de los empleados o directivos que tienen indicios o saben a ciencia cierta que los bienes implicados en una en una determinada operación que llevan a cabo están relacionados con el blanqueo de capitales, puede ser subsumible en alguna de tales alternativas (…) Esta amplitud, sin embargo, parece no tener en cuenta la especial situación en la que se encuentran los empleados y directivos de las instituciones financieras. En efecto, tales personas corren el riesgo de enfrentarse a circunstancias subsumibles en el tipo del delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP”[13].
Dicho esto, considero pertinente exponer cuatro casos prácticos para abordar de manera más clara la cuestión relativa a la posibilidad de articular una imputación por lavado de activos contra el órgano de gobierno de una institución financiera.
Caso N° 1: El Directorio y Gerencia General de una institución financiera deciden no implementar un Sistema de prevención de lavado de activos pues éste genera gastos significativos para la compañía. Confían en que sus clientes tienen gran reputación y que no podrían estar implicados en delitos de lavado de activos.
Caso N° 2: El Directorio y la Gerencia General han convenido en la necesidad de contar con un Sistema de prevención de lavado de activos y de contratar a un Oficial de Cumplimiento con experiencia para que realice la supervisión del correcto funcionamiento del Sistema. En la cuarta sesión del año, el Oficial de Cumplimiento comunica al Directorio y Gerencia General la existencia de serios defectos en los procedimientos de captación de clientes nuevos debido a que éstos no han contemplado los controles y mecanismos de prevención de lavado de activos impuestos en la institución y aprobados por el Directorio por unanimidad. Sin embargo, a pesar de tomar conocimiento de los graves riesgos de lavado de activos que genera esta política de captación, el Directorio y la Gerencia General deciden continuar con el procedimiento y no afectar los ingresos del negocio con la inclusión de controles engorrosos que provocarán la reticencia de los potenciales clientes.
Caso N° 3: El Directorio y Gerencia General están conscientes de la relevancia de implementar y ejecutar con un Sistema de prevención de lavado de activos y de contar con un Oficial de Cumplimiento encargado de liderar este Sistema, otorgándole todas las facultades necesarias para poder realizar de manera correcta sus funciones. Sin embargo, tras ser notificados por la autoridad penal para declarar en el marco de una denuncia penal por lavado de activos, toman conocimiento de la existencia de un Sistema defectuoso que ha permitido la realización de diversas operaciones de lavado de activos en su institución a través de cuentas creadas por testaferros no detectadas por la institución. Tras una investigación profunda, se detecta que el Sistema de prevención de lavado de activos de la institución era ineficaz y que el Oficial de Cumplimiento omitió realizar los deberes de prevención, faltando también a su deber de comunicación de operaciones sospechosas; situación que no era de conocimiento del Directorio y Gerencia General puesto que no fue informada ni reflejada en ningún informe de supervisión de las auditorias realizadas al Sistema y menos aún comunicada por el Oficial de Cumplimiento.
Caso N° 4: El Directorio y la Gerencia General toman conocimiento tras la revisión de auditoria interna de la institución que, a pesar de contar con un adecuado Sistema de prevención de lavado de activos, han omitido reportar operaciones sospechosas por falta de acopio de información que sustente el reporte.
Cada uno de los ejemplos grafica la gama de posibilidades en las que se puede comprometer la responsabilidad del Directorio y Gerencia General por el incumplimiento de deberes administrativos de prevención de lavado de activos. Cada uno de los ejemplos describe la infracción de la expectativa del Estado respecto al deber de vigilancia y control confiados a la institución financiera.
En las siguientes líneas se pretende establecer la responsabilidad individual de cada uno de los miembros del órgano de gobierno en base a criterios de imputación de responsabilidad por la creación de resultados lesivos producto del incremento del riesgo por incumplimiento de deberes normativos.
12. La posibilidad de sostener una imputación por lavado de activos a través de la figura de la comisión por omisión requerirá esencialmente la concurrencia de una posición de garante por parte de los miembros del Directorio y Gerencia General.
Se debe acreditar la existencia de un deber específico que obligue a los órganos de gobierno comportamientos concretos frente a la prevención del lavado de activos, entre los que se encuentre la obligación de evitar que se produzcan operaciones ilegales de formalización de ganancias ilícitas a través de la institución que gobiernan. Se exige por tanto la concurrencia de deberes de cuidado que vinculen al Directorio y Gerencia General y que impliquen la existencia de expectativas concretas en el desenvolvimiento de sus funciones corporativas.
La existencia de una posición de garante por parte de estos funcionarios permitirá además sostener que éstos deben poseer injerencia y control sobre la producción o evitación del resultado lesivo. Esto es, contar con un dominio real sobre el riesgo, basado en el conocimiento de las circunstancias que rodean al mismo.
Los criterios de imputación que se tomarán en cuenta para sostener la responsabilidad penal de los órganos de gobierno en la comisión del delito base de lavado de activos deberán ser minuciosamente delineados a fin de no incurrir en argumentos de imputación de responsabilidad objetiva por el cargo ejercido. Una imputación en este sentido deberá ser capaz de resistir este tipo de cuestionamientos.
La individualización de las conductas y la determinación de efectiva existencia de una posición de garante frente a la no producción de operaciones de lavado de activos será una tarea ardua, pero necesaria.
Asimismo, los ejemplos anteriormente propuestos evidencian la necesidad de verificar la relevancia de los actos desplegados por los miembros del Directorio y Gerencia General para producir los resultados despreciados por la norma penal. No cualquier omisión o quebrantamiento a los deberes de cuidado cometidos por el Directorio o Gerencia General tendrán la potencialidad suficiente para generar delitos de lavado de activos o facilitar su producción. Todo acto de omisión o quebrantamiento de las expectativas normativas deberá ocasionar necesariamente un favorecimiento relevante para las operaciones sospechosas.
13. Iniciemos con la formulación de los criterios para sostener la existencia de una posición de garante en los miembros del Directorio y Gerencia General.
Incuestionablemente, la decisión institucional de contar con un Sistema de prevención de lavado de activos en la entidad financiera corresponde al órgano de gobierno pues será éste el encargado tomar una postura concreta frente a la necesidad de la corporación de controlar la legalidad de las transacciones que se realizan a través de sus canales operativos. La adopción de esta decisión, como cada una de las decisiones adoptadas por este órgano respecto a cuestiones esenciales en el funcionamiento de la empresa, es de responsabilidad del Directorio y la Gerencia General.
Frente a esta realidad, la Resolución SBS N° 838-2008, “Normas Complementarias para la Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo”, establece en su artículo 3°[14] la obligación de todas las empresas del Sistema Financiero de implementar un Sistema de prevención de lavado de activos en el seno de su institución. Esta norma determina que esta responsabilidad de implementación recae específicamente en la Gerencia General y el Directorio de la empresa. El artículo 3° de la mencionada Resolución es más enfático aún al señalar de manera expresa que el Gerente General y el Directorio de la empresa serán responsables del cumplimiento de todas las disposiciones sobre prevención del lavado de activos al interior de la corporación.
La norma peruana se ha decantado por otorgar a los miembros del Directorio y Gerencia General un “posición de garante” frente a la implementación del Sistema de prevención de lavado de activos, adopción que genera que estos funcionarios posean una posición especial frente a la evitación de operaciones de lavado de activos.
Esta toma de postura normativa ha tomado en consideración la especial posición que ostentan en la determinación del rumbo de la empresa y, por tanto, el merecimiento de pena se presenta como un “castigo por la infracción dolosa o culposa de un deber de evitar la realización de delitos o contravenciones desde la empresa”[15], sobre todo en los casos en los que las políticas de la empresa conllevan la producción de delitos tan graves como el lavado de activos.
El cumplimiento o la distorsión del deber de prevención de la entidad financiera estarán indefectiblemente en manos del Directorio y la Gerencia General, pues serán ellos los que posean capacidad formal y material para determinar el grado de cumplimiento en la institución. El compromiso institucional de la entidad con la prevención del lavado de activos dependerá de la decisión del órgano de gobierno.
Así, debido a su posición especial en la toma de decisiones y acuerdos institucionales, los órganos de dirección ostentan una responsabilidad activa en la implementación y ejecución de las políticas y procedimientos de prevención de lavado de activos dentro de la institución financiera.
En los ejemplos dados, se advierte que la instauración, diseño y cumplimiento de los deberes de prevención de lavado de activos y del Sistema, dependen principalmente –aunque no totalmente- de la decisión y compromiso institucional de la empresa, la cual depende siempre de la toma de decisiones de los órganos de gobierno.
Si bien la estructura organizacional de la entidad y las diversas responsabilidades de los órganos de gobierno determinan la necesidad de una distribución interna de responsabilidades, ésta debe estar siempre ligada a un deber de supervisión.
La existencia de un funcionario experto encargado del Sistema de prevención o de un Comité que permita la supervisión periódica de las acciones concretas adoptadas en cumplimiento del deber de vigilancia en este ámbito, no genera la irresponsabilidad o desentendimiento del órgano de gobierno en sus funciones normativas de implementación y cumplimiento de todas las disposiciones normativas sobre el particular.
De tal manera, a pesar del nombramiento de un Oficial de Cumplimiento encargado de vigilar el cumplimiento del sistema de prevención de lavado de activos en la entidad financiera, los órganos de dirección retendrán dicho deber de vigilancia conjuntamente con dicho funcionario. Esta situación es acogida por el art. 17° de la Resolución SBS N° 838-2008[16], el cual determina una responsabilidad compartida, sino solidaria, entre el órgano de gobierno y el Oficial de Cumplimiento en vigilar el cumplimiento del sistema de prevención instaurado en la estructura de la entidad.
De esta manera, el Oficial de Cumplimiento, no será el único responsable.
A estos casos que generan responsabilidad en los órganos de dirección, escapan aquellos que, debido a la astucia insuperable del delincuente, generan una convicción suficiente sobre la legalidad de los activos, a pesar de la puesta en marcha de todos los mecanismos del sistema de prevención de lavado de activos.
En consecuencia, existe una posición de garante en el Directorio y Gerencia General respecto a la legalidad de las operaciones que se generan en el Sistema Financiero a través de sus canales operativos.
Estamos ante una posición especial de garante, pues ésta engloba expectativas profesionales y normativas respecto a la concreción de operaciones sospechosas en el ámbito financiero. Existe un deber claro de evitar la producción de riesgos de lavado de activos, así como de evitar que los productos y servicios que oferta la entidad a sus clientes y usuarios sean utilizados para los fines de formalización de las ganancias ilegales.
Este deber de garante obligará al Directorio y Gerencia General a evitar incumplir con acciones de prevención y control que generen o promuevan la existencia de operaciones de lavado de activos.
14. En segundo plano, se debe determinar la posibilidad jurídico penal de articular una imputación por la comisión del tipo penal base de lavado de activos contra un supuesto de infracción administrativa con relevancia penal.
Hasta lo aquí expuesto, queda claro que la relevancia del quebrantamiento de los deberes de prevención vendrá dada por su efecto directo o favorecimiento en la producción de operaciones de lavado de activos en la institución financiera. Cualquier incumplimiento que escape de este requisito, no generará repercusión en el derecho penal.
Analicemos la relevancia del incumplimiento de los deberes de prevención expuestos en los casos propuestos anteriormente para determinar su capacidad para configurar un delito base de lavado de activos.
El caso N° 1 representa una situación de desvinculación total con el Sistema de prevención de lavado de activos. La decisión del Directorio y Gerencia General de la entidad de no implementar un Sistema que evite la formalización de ganancias ilícitas, genera un claro escenario que promueve y facilita la existencia de operaciones de lavado de activos en los canales transaccionales.
Resulta evidente que la ausencia de un Sistema de prevención de lavado de activos supone un incumplimiento del deber de garante que ostentan los órganos de gobierno. No sólo ello, sino que incrementa además riesgos no deseados por la norma.
La concreción de una operación de lavado de activos, generará responsabilidad penal de los miembros del Directorio y Gerencia General debido a que su ocurrencia habrá sido necesariamente favorecida por la ausencia de controles para evitar dichas transacciones, para detectarlas a tiempo y para reportarlas a la autoridad en el plazo razonable[17].
El caso N° 2 presenta otro matiz. En este caso, tanto el Directorio como Gerencia General asumen de manera formal la necesidad de contar con un Sistema de prevención de lavado de activos, omitiendo, sin embargo, su cumplimiento cabal en la práctica.
El incumplimiento material del deber de elaborar e implementar controles, políticas y procedimientos de control desmerece la incorporación formal de dichos controles, políticas y procedimientos en las normas internas de la institución. Se requerirá un cumplimiento efectivo y constante. La intermitencia en el cumplimiento no puede ser soslayada con la creación de conjunto de normas institucionales que carecen de capacidad de vincular a toda la corporación.
El deber de garante del Directorio y Gerencia General no se agota en la recopilación de las normas legales en la regulación interna de la institución. Este deber de garante requiere de acciones de implementación, vigilancia y prevención materiales.
De esta manera, en caso se produzca una operación de lavado de activos a través de los productos o servicios contratados por clientes que han sido captados por este nuevo procedimiento de vinculación, existirá responsabilidad en el Directorio y Gerencia General por la configuración del delito de lavado de activos pues no evitaron la elevación de los riesgos de lavado de activos, detectado a tiempo por el Oficial de Cumplimiento. Este incumplimiento de los deberes frente a la prevención del lavado de activos permitió la producción de un resultado lesivo, la formalización de ganancias delictivas.
Los casos N° 3 y N° 4 suponen escenarios completamente distintos a los graficados en los casos N° 1 y N° 2. Estos dos últimos casos, representan la infracción del deber de cuidado que no es imputable al Directorio y Gerencia General. En estos casos, la infracción de las expectativas recae en el Oficial de Cumplimiento, encargado de vigilar el correcto funcionamiento del Sistema de prevención en la entidad.
En el caso N° 3, el Directorio y la Gerencia General adoptan la decisión de implementar un Sistema de prevención para evitar que se formalicen ganancias ilegales a través de su entidad. Asimismo, otorgan las facilidades correspondientes al Oficial de Cumplimiento, demostrando su apoyo.
La concurrencia de operaciones de lavado de activos no será producto de la ausencia de un Sistema de prevención, ni de la falta de un compromiso institucional en este ámbito. La ausencia de un quebrantamiento de deberes de prevención por parte del Directorio y Gerencia General se sustenta en la adecuación del negocio a medidas de cuidado.
El caso N° 4, adquirirá relevancia penal en este escenario, siempre que exista una ausencia de respuesta frente al informe de auditoria. En este caso, la toma de conocimiento del incumplimiento del deber de comunicación de una operación sospechosa, debe generar la reacción inmediata del Directorio y Gerencia General para asegurar que ello no permita ni favorezca operaciones de lavado de activos o la reacción tardía de la autoridad ante la ausencia de un reporte oportuno.
La imputación por lavado de activos deberá ser realizado contra el Oficial de Cumplimiento en caso se haya producido una operación de este tipo como consecuencia de su incumplimiento del deber de reporte.
15. A partir de lo hasta aquí expuesto y de la solución a los ejemplos dados, se puede sostener que los órganos de gobierno de una institución financiera pueden incurrir en delitos de lavado de activos propiamente dichos.
Los miembros de los órganos de gobierno ostentan deberes normativos de prevención y poseen una posición de garante frente a su cumplimiento, existiendo la posibilidad que el incumplimiento de dichos deberes posea entidad suficiente para ocasionar resultados lesivos y configurar delitos sancionados por el derecho penal peruano.
Sin embargo, surge la duda. ¿Hasta dónde llega el deber del Directorio y la Gerencia General en la prevención del lavado de activos? Considero que la respuesta a esta interrogante es fundamental pues supondrá el establecimiento de criterios para sostener el cumplimiento de los deberes de prevención por parte de los órganos de gobierno.
Considero que la responsabilidad del Directorio y la Gerencia General en la implementación de un Sistema de prevención de lavado de activos sería observada en los siguientes casos:
- 1. Decisión institucional al más alto nivel de implementar un Sistema de prevención de lavado de activos al interior de la institución, bajo los estándares y disposiciones establecidas por la regulación y las recomendaciones internacionales existentes sobre la materia.
La participación del Directorio y Gerencia General en la toma de la decisión institucional de implementar un Sistema de prevención, debe ser directa.
- 2. Nombramiento de un Oficial de Cumplimiento adecuado, que posea la capacidad profesional suficiente para poder liderar el Sistema y poder supervisar de manera responsable el adecuado cumplimiento de los deberes de prevención.
- 3. Conocimiento y aprobación de un Manual interno y de otras normas internas sobre las políticas, procedimientos y controles de prevención de lavado de activos.
- 4. Apoyo real en el cumplimiento de las políticas establecidas por la institución para prevenir el lavado de activos. Este apoyo englobará acciones de difusión a las gerencias de la institución de adecuación de los procedimientos de sus áreas al marco general de prevención de lavado de activos diseñado para este efecto.
- 5. Seguimiento periódico del cumplimiento de las funciones del Oficial de Cumplimiento y del estado de implementación y ejecución del Sistema de prevención de lavado de activos. En este caso, debido a las múltiples obligaciones de los miembros del Directorio y Gerencia General, cabe la posibilidad de delegar la función de supervisión del cumplimiento en un Comité conformado especialmente para supervisar únicamente los aspectos relacionados al Sistema de prevención de la institución. Este Comité deberá estar conformado por funcionarios con capacidad de decisión en la adopción de acuerdos e implementación de las tareas de prevención.
Debe precisarse que esta delegación de la facultad de supervisión por parte del Directorio y Gerencia General no supondrá en ningún caso el traslado de la responsabilidad impuesta por la norma. Las expectativas del cumplimiento se mantienen y retienen en los miembros del órgano de gobierno.
La producción de resultados lesivos a través de riesgos generados por la omisión de los deberes confiados a los miembros del Comité, serán imputados al Directorio y Gerencia General si se llega a comprobar que éstos no realizaron una debida supervisión de las acciones tomadas por este órgano colegiado.
Asimismo, si es que se logra determinar la ineficacia material del Comité debido a la inexistencia de funcionarios con capacidad de decisión, las omisiones en el cumplimiento serán imputadas al Directorio y Gerencia General.
El cumplimiento de estos actos mínimos de gobierno en la implementación y ejecución del Sistema de prevención de lavado de activos es esencial y garantiza el cumplimiento responsable de los deberes impuestos por la norma.
IV. Conclusiones
16. Actualmente, nos encontramos ante una alta profesionalización de la criminalidad organizada. Las técnicas de lavado de activos son mucho más complejas y, consecuentemente, representan operaciones de difícil detección.
Esta situación ha generado la intensificación de los deberes tradicionales de prevención de lavado de activos que vinculan a las entidades financieras a la asunción de deberes de vigilancia y reporte de este tipo de transacciones.
17. Una posición realmente comprometida por parte de las entidades financieras respecto al papel que cumplen en la lucha contra el lavado de activos implicará la adopción del principio de negocio responsable.
Este principio obligará a las empresas a adecuar sus controles a los riesgos que genere el giro del propio negocio. Para ello será fundamental analizar el tipo de clientes que se posee, la rotación, modalidad transaccional del cliente y los productos y servicios con los que opera en el Sistema Financiero a fin de determinar qué tan expuesta se encuentra la entidad a las operaciones de lavado de activos.
En este mismo sentido, el principio de negocio responsable exigirá la intensificación de los clásicos deberes de la institución en materia de prevención de lavado de activos. Esto implicará el reforzamiento de las políticas de identificación de la identidad del cliente, su actividad económica y el origen de sus ganancias en aquellos casos en los que las circunstancias denoten un mayor riesgo de lavado.
18. La norma administrativa peruana establece de manera literal la responsabilidad del Directorio y de la Gerencia General respecto a la implementación y cumplimiento del Sistema de prevención de lavado de activos.
Sin embargo, no toda omisión en el deber de prevención de los miembros del Directorio o Gerencia General significará un aporte o favorecimiento al lavado de activos. La existencia de defectos intrascendentes no deberá generar responsabilidad penal de estos funcionarios.
La existencia de una política institucional de prevención clara, de una supervisión continua respecto del cumplimiento de dicha política, el apoyo de los miembros del órgano de gobierno a favor de los lineamientos establecidos sobre el particular y, sobre todo, la estructuración y articulación de todas estas medidas sobre la base de una evaluación de riesgos que permita establecer controles a la medida del negocio, implicarán el cabal cumplimiento de los deberes de prevención y la ausencia de conductas favorecedoras del lavado de activos que deban ser perseguidas en sede penal. Cualquier incumplimiento menor en este escenario, no podrá sustentar la imputación por el delito de lavado de activos propiamente dicho.
[1] BERRUEZO, Rafael. La responsabilidad penal en la estructura de la empresa. Imputación jurídico penal sobre la base de roles. Montevideo – Buenos Aires, Editorial B de F, 2007, pp.5. [2] La regulación peruana, concretamente la Ley General del Sistema Financiero, Ley N° 26702, establece en los artículos 74° y siguientes, que los órganos de gobierno de las entidades financieras son la Junta General de Accionistas, el Directorio y la Gerencia General. [3] En el caso, peruano, la regulación nacional establece además la política “conocimiento de la banca corresponsal”. [4] En el caso de la regulación peruana, la Resolución SBS N° 838-2008 ha establecido en cuarto párrafo del artículo 12° que “las empresas deberán realizar un análisis del riesgo asociado a su perfil de operaciones o segmentos del mercado, a fin de determinar si es necesario que establezcan un umbral menor al señalado para el registro de operaciones en el Registro de Operaciones. Como consecuencia de dicho estudio, las empresas podrán establecer internamente umbrales menores para el registro de operaciones antes indicados. Dichos umbrales menores podrán ser establecidos por sectores económicos, tipos de operaciones más sensibles o algún otro criterio que determinen las empresas, según sea el caso”.
En el derecho comparado, podemos mencionar la regulación española, concretamente, a la Ley N° 10/2010 de 28 de abril de 2010, la cual establece en el segundo párrafo del artículo 7° que los “sujetos de obligados deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo mediante un previo análisis de riesgo que en todo caso deberá constar por escrito”.
[5] BERRUEZO, cit., pp. 102. [6] BLANCO CORDERO, Isidoro. Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Estudio particular de la omisión de comunicación de operaciones sospechosas de estar vinculados a blanqueo de capitales. En: Estudios de Derecho Penal. Granada, Editorial Comares, 1999, pp. 116 y 117. [7] CID GÓMEZ, Juan Miguel. “Las normas contra el blanqueo de capitales en el sector financiero internacional. Aplicación a otros sectores económicos”. En: Boletín Económico de ICE, N° 2752, 2003. [8] El delito de omisión de reporte de operación sospechosa ha sido modificado por el Decreto Legislativo N° 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19 de abril de 2012. Este tipo penal sanciona como delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas a “el que incumpliendo sus obligaciones funcionales o profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años (…) la omisión por culpa de la comunicación de transacciones u operaciones sospechosas será reprimida con pena de multa de ochenta a ciento cincuenta días multa e inhabilitación de uno a tres años (…)”.Sobre el particular, debe señalarse que, antes de la publicación de esta modificatoria, el delito de omisión de reporte era sancionado únicamente en su versión dolosa. La inclusión de la modalidad culposa de este delito, permite advertir el giro normativo que ha adoptado el legislador en la lucha y prevención del lavado de activos. La intensificación de la fuerza normativa de las disposiciones administrativas de prevención vienen siendo traducidas en sede penal.
[9] CARO CORIA, Dino Carlos. “El valor de la infracción administrativa en la determinación del riesgo permitido en el derecho penal económico”. En: Anuario de derecho penal económico y de la empresa. 1ª Edición, Lima, 2011, pp. 17. [10] CARO CORIA, cit., pp. 16. [11] CARO CORIA, cit., pp. 21. [12] MANSO POZO, Teresa. “El blanqueo como comportamiento delictivo. Modelos de regulación español y alemán: Delimitación de las conductas punibles”. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal N° 22, 2007/2008, pp. 143. [13] BLANCO CORDERO, cit., pp. 116 y 117.[14] Resolución SBS N° 838-2008 “Normas complementarias para la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo”. Artículo 3º.- Sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
Las empresas deben contar con un sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo para prevenir y evitar que los productos y/o servicios que ofrecen al público sean utilizados con fines ilícitos vinculados con el lavado de activos y/o el financiamiento del terrorismo. Será responsabilidad del Gerente General y del Directorio u órganos equivalentes de las empresas, implementar dicho sistema en las empresas que representen. El sistema de prevención está conformado por las políticas y procedimientos establecidos por las empresas de conformidad con la Ley, el Reglamento, la Ley General en lo que corresponda, las Normas Complementarias y demás disposiciones sobre la materia. Todas las áreas, unidades o departamentos de las empresas están obligadas a aplicar el sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo de acuerdo con las funciones que cumplan dentro de éstas, debiendo tener presente para ello el Código de Conducta y el Manual que para dicho efecto establezcan de conformidad con la presente norma y demás disposiciones sobre la materia.
Las empresas deben asegurarse que sus directores, gerentes y trabajadores tengan un alto nivel de integridad, recabando información sobre sus antecedentes personales, laborales, patrimoniales e historial crediticio, exigiendo presentar una declaración jurada patrimonial. Esta información debe constar en el expediente de cada director, gerente y trabajador de la empresa, debiendo mantenerse permanentemente actualizada.
El Gerente General y el Directorio u órganos equivalentes de las empresas, son responsables del cumplimiento de la presente norma y demás disposiciones sobre prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo, así como de dar las facilidades necesarias y suficientes al Oficial de Cumplimiento para la ejecución de sus responsabilidades. Las facilidades necesarias y suficientes comprenden los beneficios propios del nivel gerencial que le corresponde.
[15] BERRUEZO, cit., p. 90. [16] Resolución SBS N° 838-2008 “Normas complementarias para la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo”. Artículo 21º.- Oficial de Cumplimiento.El Directorio y el Gerente General, o sus órganos equivalentes, serán responsables de designar a un Oficial de Cumplimiento que será responsable junto con éstos de vigilar el cumplimiento del sistema de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. El Oficial de Cumplimiento obligatoriamente tendrá rango de gerente, dependerá, orgánica, funcional y administrativamente del Directorio u órgano equivalente, y le reportará directamente a éste. Deberá contar con los beneficios propios de su nivel gerencial, los cuales deberán ser consistentes con los beneficios que correspondan a los demás gerentes de la empresa.
[17] El artículo 17° de la Resolución SBS N° 838-2008, establece que el plazo para reportar una operación sospechosa es de 30 días calendarios a partir de su detección.