§1. LA ORALIDAD EN RIESGO
1. Uno de los pilares de la reforma procesal penal peruana de 2004 es la oralidad. Sus beneficios son conocidos, el debate público, desde la investigación preliminar, en la etapa intermedia y, especialmente, en el juicio, es una forma de garantizar la vigencia de otros principios elementales como la inmediación, la publicidad y el contradictorio. También es una herramienta socialmente útil, el proceso y sus resultados suelen ser más transparentes, se afianza con ello la comunicación entre el Poder Judicial y la ciudadanía en general.
2. Desde el 1.7.06 el NCPP ya está vigente en 25 de 31 distritos judiciales. No son pocos los informes oficiales y estudios particulares que dan cuenta del avance del proceso de implementación y sus problemas de diferente orden, uno que se aprecia de modo constante tiene que ver con lo que podríamos denominar un déficit de oralidad[1]. Como señala Ponce Chauca, subsiste el desafío de afianzar y consolidar la oralidad en la aplicación del NCCP en el Perú, no existe un verdadero “adiós al expediente”, el expediente sigue presente en varias de las audiencias públicas de los juzgados unipersonales y colegiados[2].
3. En una reciente investigación empírica, Vélez Fernández ha puesto de relieve la existencia de una “Debilidad en el Litigio que afecta la Oralidad”[3], la cual atribuye, entre otros motivos[4], a lo que califica como “Debilidad en las Técnicas de Litigación Oral”, sostiene que el Ministerio Público y la Defensa de Oficio “aún no están lo suficientemente capacitados en técnicas de litigación oral, por ello, suelen leer sus alegatos de apertura y finales, especialmente los fiscales”, también señala que “En las audiencias de juzgamiento (…) los jueces tienen que orientar a las partes sobre como y cuando formular objeciones, como plantear su teoría del caso, sus alegatos finales entre otros. Incluso en la solicitud de medidas cautelares como la prisión preventiva tienen que invocar a los fiscales que se limiten a sustentar los presupuestos para su pedido y a los abogados defensores que haga sus descargos correspondientes. Se les indica que no es una audiencia en la que se deba considerar el tema probatorio. En algunos casos, los jueces son quienes formulan las objeciones, aún cuando eso no corresponde al sistema acusatorio, pues afecta la imparcialidad del juzgador.” Vélez indica asimismo que “Las partes no manejan bien la información del caso, su calidad argumentativa es baja y eso tiene como consecuencia que el juez siga acudiendo al expediente. Asimismo, es necesario que los fiscales y abogados manejen técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio, así como que preparen a sus testigos antes de ir a juicio oral”. Indica finalmente que “Los jueces al tener que intervenir en las audiencias para “orientar” a las partes, interrumpen la misma, esta es una de las razones para que demore más de lo debido y sea menos dinámica”.[5]
§2. LÍMITES DE LAS SOLUCIONES DE GESTIÓN Y LEGISLATIVAS
4. Esta insuficiente implementación de la oralidad puede relacionarse y hasta explicarse en parte con argumentos administrativos y legislativos. Desde el año 2006, los Informes de las múltiples Comisiones de Implementación de las Cortes Superiores en donde el NCPP ya se encuentra en vigor[6], relatan, junto con los beneficios de la reforma, los comunes problemas presupuestarios y de gestión para una adecuada ejecución de los planes de implementación, o la necesidad de advertir que el NCPP incluye normas de reminiscencia inquisitorial que es necesario reformar porque favorecen el procedimiento escrito en perjuicio de la oralidad. No es por ello extraño que los trabajos empíricos planteen la necesidad por ejemplo de reformar en el más breve plazo las normas del NCPP que se oponen la oralidad[7]. Mientras tales reformas no se materialicen, se ha propuesto la difusión, como buenas prácticas, del control difuso de aquellas normas lesivas de la oralidad de modo que el Juez privilegie la oralidad como principio derivado directamente de la Constitución[8]. En el plano de la coordinación institucional, se ha planteado llevar a cabo reuniones plenarias para acordar criterios de gestión y esas buenas prácticas que privilegian la oralidad[9].
5. Pero no asistimos a un prematuro debilitamiento de la oralidad, sino ante una práctica que no ha ganado el espacio suficiente en la reforma procesal penal, pues no cabe duda que la oralidad es un desafío vinculado con un cambio cultural[10]. La oralidad implica una verdadera vocación de renuncia al expediente, la convicción de que el único medio a través del cual deben tomarse las decisiones más importantes del proceso[11], es sometiendo a debate público los argumentos de las partes, esto es, la “la oralidad es el método de producción de información esencial en la nueva labor jurisdiccional”[12]. En ese contexto, como es evidente, una reforma parcial o plena de la nueva legislación procesal, no es siquiera una condición necesaria para darle vida a la oralidad, los jueces, vía la interpretación, la analogía o, de ser el caso, el control difuso, tienen el poder necesario para doblegar cualquier sentido de la ley que conspire contra la oralidad. No puede en consecuencia derivarse al legislador la solución de un problema que, como se ha advertido, forma parte de nuestra cultura judicial. A su turno, el necesario afianzamiento de una adecuada gestión de los recursos judiciales a fin de disponerlos o ponerlos al servicio de la oralidad, se erigen apenas como una condición necesaria, pero insuficiente para garantizar el éxito de la oralidad.
6. ¿Es la enseñanza del Derecho un mecanismo idóneo para gestar o apoyar el cambio de una cultural judicial del expediente escrito a la oralidad?. Una respuesta positiva a esta cuestión ha sido dada, en el plano general, en nuestro país por lo menos desde 1968[13]. Como concluyó De Trazegnies Granda, ya en 1973, La “Enseñanza es más bien cuestionamiento, es revisión de información a la luz de los verdaderos problemas que la praxis social plantea al abogado; en ese sentido, la enseñanza no consolida sino subvierte”[14]. No es por ello novedoso que en la actualidad la mayoría de las Escuelas de Derecho en nuestro país[15], e incluso los propios órganos de capacitación oficial de los operadores de justicia[16], asumen como punto de partida que la capacitación tiene como objetivo principal la adquisición de destrezas por parte del alumno a fin de que éste logre la capacidad necesaria para desempeñar el rol privado o público que la sociedad, como operador del Derecho, le demanda. Gonzáles Mantilla sintetiza esta premisa cuando sostiene que “La enseñanza del Derecho –en líneas generales- busca proveer herramientas, afinar destrezas y propiciar competencias, identificadas por una perspectiva comprehensiva y un discurso útil para justificar el quehacer de los abogados, el cual es fácilmente reconocible como instrumento básico para la construcción de intereses y posiciones de poder “legítimos” en la sociedad”[17].
7. En este contexto ideológico es fácilmente comprensible que, para implementar la oralidad, se ponga un énfasis importante en la capacitación de los operadores, tanto de jueces y fiscales como de los abogados, públicos y privados[18]. Sin embargo, no se acaba de entender los motivos por los cuáles la capacitación en torno a la oralidad deba reducirse a las técnicas de litigación oral[19]. Es más, una revisión somera de los principales programas de capacitación sobre el NCPP a cargo de las entidades públicas[20] y privadas que participan activamente en la implementación de la reforma, parecen expresar que las competencias necesarias para las audiencias en general, y para la etapa de juzgamiento en particular, giran esencialmente en torno a la litigación oral, afianzándose con ello la idea de que “el mejor abogado” o “el mejor fiscal”, desde la perspectiva de la oralidad, es el que tiene mayores destrezas para la litigación oral, y “el mejor juez” es el que arbitra imparcialmente ese escenario de contradicción y adversariedad sin recurrir para ello a un expediente con documentos y escritos, y toma las decisiones respectivas sobre la libertad o el arresto del imputado o sobre la condena o absolución casi de forma automática y simultánea al último acto de contradicción suscitado en la audiencia.
§3. TEORÍA DEL DELITO Y ORALIDAD
8. Pero la difusión y el conocimiento del “arte”, la “ciencia” o la “técnica” de la litigación oral[21] es un componente sin duda necesario para la vigencia de la oralidad, pero insuficiente para que ésta, la oralidad, logre todos sus fines. Desde una perspectiva político criminal, el NCPP no sólo persigue la instauración de un sistema más eficiente, es un instrumentos normativo “cuyo fin último es lograr el equilibrio de dos valores trascendentales: seguridad ciudadana y garantía. Es decir, por un lado dotar al Estado de las herramientas necesarias para que cumpla con su obligación de llevar adelante un proceso rápido y eficaz, (…) y, de otro lado, que la imposición de una sentencia se efectúe con irrestricta observancia de las garantías que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que norman un procedimiento penal en un estado democrático”[22]. Acorde con ello, la oralidad no se agota en la eficiencia del sistema, persigue, además, una mejora sustancial en la calidad del servicio judicial de modo que las decisiones jurisdiccionales no sólo deben ser rápidas y emanadas en el marco de un contradictorio e igualdad de armas, sino además acordes con las garantías penales que emanan de la Constitución y las normas supranacionales. Como señala uno de los documentos oficiales de la reforma, la oralidad persigue “una mejor toma de decisiones jurisdiccionales”, “una mayor calidad de la sentencias y decisiones en general”, “el carácter público de las audiencia promueve una mayor transparencia en el actuar de los operadores de justicia penal y, además, contribuye efectivamente con la propia legitimación del Sistema de Justicia Penal, haciendo de la ciudadanía un fiscalizador adicional de la calidad del servicio brindado”[23].
9. Esta orientación garantista está especialmente olvidada en el proceso de implementación del NCPP. El estudio, el aprendizaje de la oralidad suele agotarse, al menos en nuestro medio, en la adquisición de habilidades para enfrentar eficientemente la audiencia, por ejemplo, cómo examinar y contraexaminar a un testigo o perito, los tipos de objeciones, el contenido de los alegatos preliminar y final, etc. La capacitación no suele extenderse al uso y manejo, en juicio o en las audiencias en general, de las herramientas propias de la dogmática penal, argumentos como la imputación objetiva, la prueba del dolo o la culpa, la responsabilidad por organización, la autoría mediata, la peligrosidad de la persona jurídica o la condiciones de imputación subjetiva del imputado, son casi inexistentes en el estudio de la litigación oral. Con ello, tanto la capacitación como la puesta en práctica de lo aprendido en las audiencias judiciales, suelen reducir la oralidad y el debate contradictorio prácticamente a las cuestiones fácticas del caso, a una presentación ordenada, coherente y persuasiva de los hechos, como si de ellos pudiera deducirse directamente, y sin mayor argumentación, las consecuencias jurídicas del caso[24]. Y esto, que duda cabe, empobrece los resultados de la oralidad, la decisión judicial no necesariamente es acorde, o lo es solo en parte, con las premisas más elementales del Derecho penal material, no existe una garantía de decisiones suficientemente motivadas en torno al Derecho aplicable, perdiéndose con ello uno de los objetivos centrales de la reforma, cual es garantizar un juicio justo, con decisiones razonables, que eleven la calidad del servicio de administración de justicia.
10. Con todo, los manuales de litigación oral no pueden reemplazar sino complementar el estudio y aplicación en simultáneo de la dogmática penal[25], la jurisprudencia, los principios básicos del proceso penal. Con ello, el mejor fiscal ya no será el que logre mayores condenas o terminaciones anticipadas, y el mejor abogado no será el que tenga mayor capacidad de persuadir al Tribunal sobre su verdad en cuanto a los hechos y el resultado del proceso que persigue. Una buena teoría del caso no se agota en una visión sobre los hechos y el modo de probarlo, debe igualmente contener una visión clara de las instituciones dogmáticas aplicables y sus consecuencias. De este modo, el estudio, la capacitación, el aprendizaje de la litigación debe ir de la mano, indisolublemente con el conocimiento de la dogmática penal. Como esboza García Cavero, el manejo de la dogmática no es sólo útil para mejorar la calidad del debate y del resultado del juicio sino que sirve para el manejo eficiente, incluso en términos de gestión procesal, de las etapas previas al juicio en que el fiscal debe seleccionar en qué casos corresponde o no efectuar diligencias preliminares o qué hechos debe probar durante la investigación preliminar por ser penalmente relevantes, y en contrapartida sobre qué aspectos fácticos y jurídicos de la imputación debe versar la defensa, incluso la pretensión de que el Juez tome una decisión inmediata en la audiencia, conforme a la oralidad, demanda del mismo un conocimiento dogmático solvente[26]. Es más, en un momento central del proceso como la etapa intermedia, cuya función en términos de gestión es regular la carga procesal[27], mantener la acusación fiscal o revertir un pedido de sobreseimiento depende en extensa medida de la capacidad de solventar dogmáticamente la imputación o el descargo.
No se trata, en consecuencia, de conocer las mejores estrategias para convencer al Juez de una verdad, sino de convencerlo, además, de una verdad que tiene claras consecuencias jurídicas, previamente razonadas, diseñadas y estructuradas. La persuasión aséptica, sin un contenido valorativo, es la herramienta ideal para que el culpable con una defensa persuasiva pase por inocente, o, lo que es peor, para que un inocente, con una mala defensa, como lamentablemente suelen soportar los pobres en nuestros países, deba conformarse con una terminación anticipada o una condena en un juicio donde no pudo persuadir a nadie de su inocencia.
11. La sofística, es, como se definió en la filosofía antigua, “la ciencia del que no sabe”[28]. El verdadero éxito de la reforma procesal penal, y de la oralidad en particular, depende entonces del esfuerzo integrador que deben realizar de inmediato, y sin más, los actores del proceso penal y los órganos de capacitación oficiales y privados, en especial las universidades, por superar esa injustificada escisión entre el estudio del Derecho penal y el Derecho procesal penal[29], dotándose a la audiencia y al juicio de un verdadero contradictorio sobre las consecuencias político criminales de la dogmática aplicable a los hechos del caso. El reto de la capacitación para la litigación oral pasa entonces por la capacitación en dogmática penal. La litigación en oralidad, como demanda la Constitución, encuentra en la dogmática penal la herramienta más poderosa para el mejoramiento del debate y los resultados del juicio en el nuevo proceso penal.
[1] BURGOS ALFARO, José. Crítica al nuevo proceso penal. Lima, Grijley 2009, pp. 125ss.[2] PONCE CHAUCA, Nancy. “La reforma procesal penal en Perú. Avances y desafíos a partir de las Experiencias en Huaura y La Libertad”. En: Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento, V etapa. Santiago de Chile, Ceja 2008, p. 68. [3] VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna Fabiola. Ventajas y riesgos en la Implementación del nuevo Código Procesal Penal (NCPP) Peruano. En: www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=345, p. 14. [4] Ibid., pp. 14-15, refiriéndose al tiempo de duración de las audiencias, la falta de decisión y resolución en una sola audiencia, y el hecho de que los tribunales no resuelven en base a lo debatido en las audiencias. [5] Ibid., p. 16. [6] La mayoría pueden verse en www.pj.gob.pe [7] BURGOS ALFARO, cit., pp. 161-163, plantea la revisión de aquellas normas que permiten al Juez resolver fuera de una audiencia, en particular los arts. 8.4, 345.3, 352.1, 354.1, 468.5, 480.1, 274.2, 279.2 y 296.4. Para VÉLEZ FERNÁNDEZ, cit., p. 20, es necesario un Proyecto de Ley “que modifique y/o derogue los artículos 136º, 361º, 383º, 385º y 420º entre otros que colisionan con la oralidad, pues se refieren a prueba de oficio, formación de expedientes, trascripción de audio y lectura de piezas”. [8] VÉLEZ FERNÁNDEZ, cit., p. 19, sostiene que, para fortalecer la oralidad, es necesario “difundir las buenas prácticas de aquellos distritos judiciales en los que se está haciendo control difuso, haciendo prevalecer las disposiciones del Título Preliminar sobre los artículos contradictorios del NCPP. Por ejemplo en Trujillo y Arequipa, no se cosen expedientes, el magistrado resuelve en la misma audiencia oralmente, sin necesidad de leer el expediente antes de resolver o de entrar alguna audiencia previa al juzgamiento o en el mismo. También en Trujillo se utilizan los formatos para consignar los datos necesarios antes de la realización de la audiencia en los juzgados de investigación preparatoria” (sic). [9] Ibid., pp. 19-20, es necesario “promover una reunión a nivel nacional (una especie de pleno) de los magistrados que aplican el NCPP para que unifiquen criterios y se puedan difundir las buenas prácticas de Trujillo y Arequipa a los otros distritos judiciales. Así, para demostrar las ventajas de trabajar con la menor cantidad de papel posible, se podrían difundir por ejemplo: Los indicadores de gestión. La efectividad en las audiencias (programación, tiempo de duración). El ahorro de recursos materiales, evitando tiempos muertos y mayor productividad del trabajo de los asistentes judiciales. El desarrollo del criterio del magistrado para resolver en la audiencia y una mejor gestión en la disponibilidad de su tiempo, pues al resolver en la misma audiencia, esta se vuelve más dinámica y no requiere reprogramación ni recesos, lo que le permite al magistrado, tener una agenda más manejable, evitar cruces y frustración de audiencias, así como evitar la sobrecarga laboral, resolviendo los casos con mayor eficacia y celeridad, que le permitiría al Poder Judicial mejorar su imagen ante la sociedad peruana.” [10] PONCE CHAUCA, cit., p. 67. [11] Como pone de relieve BURGOS ALFARO, cit., pp. 127-132, el Reglamento General de Audiencia establece hasta 80 casos, previstos en el NCPP, en los que debe instalarse una audiencia. [12] CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD. Comisión de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal. Informe de seguimiento: un año de aplicación del Nuevo Código Procesal Penal. Trujillo, 1.4.08, p. 13. [13] PASARA, Luis. Derecho y sociedad en el Perú. Lima, El Virrey 1988, pp. 235ss, refiriéndose al proyecto de cambio en la enseñanza del Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, apoyado por la Fundación Ford en enero de 1968. [14] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La enseñanza del Derecho como actividad subversiva”. En: Derecho y Sociedad N° 4/1991, p. 39. [15] RUBIO CORREA, Marcial. Ideas sobre qué es aprender (y enseñar) Derecho en un pregrado. Lima, PUCP 2001, pp. 35ss. [16] Vid. por ejemplo que ya en julio de 1998, la ACADEMIA DE LA MAGISTRATURAasumió esta metodología, como se expone en el material del “Módulo instruccional para la capacitación de formadores”, passim. [17] GONZÁLES MANTILLA, Gorki. “La enseñanza del Derecho en el Perú: cambios, resistencias y continuidades”. En: Derecho N° 56/2003, p. 889. [18] Tempranamente, ORÉ GUARDIA, Arsenio. A 100 días de la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal. Discurso. INCIPP, Lima 24.10.06, p. 11. PONCE CHAUCA, cit., p. 74. VÉLEZ FERNÁNDEZ, cit., p. 20. [19] “Este horizonte de retos y compromisos exige un cambio en los programas de capacitación, pues el éxito de la reforma dependerá, en gran medida, de la formación de los operadores penales. La capacitación demanda el conocimiento de las técnicas de litigación y sobre todo el aprendizaje y desarrollo de habilidades propias del debate oral. Adquirir y desarrollar la habilidades necesarias para una participación adecuada en el juicio implica tener una base teórica sobre las reglas de la litigación oral y sobre todo la aplicación real de dichas reglas” (ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Presentación”. En: BAYTELMAN A., Andrés y Mauricio DUCE J. Litigación penal juicio oral y prueba. Lima, INCIPP, 2005, p. II). “también es importante realizar cursos de capacitación en litigación oral con ponentes nacionales y extranjeros, simulaciones de casos, a los que asistan todos los operadores involucrados en la reforma, inclusive la Policía Nacional” (VÉLEZ FERNÁNDEZ, cit., p. 20). “A pesar de los esfuerzos de capacitación realizados por las instituciones y por los propios actores, los conocimientos y habilidades de los jueces, fiscales y defensores (públicos y privados) requieren ser reforzados en técnicas de litigación oral y en el manejo de las facultades y herramientas que, según sus respectivos roles, el CPP le otorga a cada actor” (PONCE CHAUCA, cit., p. 74). [20] Vid. por ejemplo, los proyectos de capacitación de la Academia de la Magistratura (http://www.amag.edu.pe/nuevo_codi_proc_pen_.html), la Escuela del Ministerio Público (http://www.mpfn.gob.pe/escuela/sec_actividades.php?comando=606) y el Ministerio de Justicia (http://www.minjus.gob.pe/cpp/planintegral.pdf). [21] Por mencionar las tres conceptualizaciones comúnmente usadas en nuestro medio para referirse a lo que, en sentido estricto, es una técnica de comunicación judicial. [22] Comisión de Alto Nivel-Código Procesal Penal (D.S. N° 005-2003-JUS). Anteproyecto de Código Procesal Penal. Lima, abril de 2004, p. 13 (exposición de motivos). [23] MINISTERIO DE JUSTICIA. Informe Anual de la Implementación del Nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Huaura. Lima, 2008, p. 33. [24] Durante mis visitas de 3 y 4 de mayo de 2010 al Centro de Justicia de Santiago, en el marco del Curso referido en la nota * de esta presentación, me llamó especialmente la atención que en las audiencias relativas a la prisión preventiva que presencié, no existiera una mínima discusión dogmático procesal, por parte de la Fiscalía o la defensa, en torno a la concurrencia o no de las exigencias legales para la detención, limitándose la audiencia a una presentación de los hechos del caso como único preámbulo a la decisión judicial. Del mismo modo, en dos audiencias de alegatos finales, una sobre tráficos de drogas y otra sobre hurto de energía eléctrica, donde precisamente se discutía la inocencia o culpabilidad del imputado, ninguna de las partes argumentó jurídicamente sobre la condiciones de atribución del injusto culpable al imputado o la individualización judicial de la pena. [25] Los propios manuales de litigación oral, aunque no estoy seguro si con la fuerza necesaria, suelen llamar la atención sobre la necesidad de dotar de contenido jurídico-penal o dogmático a las premisas fácticas de la teoría del caso, Vid. por ejemplo BLANCO SUÁREZ, Rafael y otros. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Santiago de Chile, Lexis Nexis 2005, p. 27, ítem c de la teoría del caso. Similar, BAYTELMAN A., Andrés y Mauricio DUCE J., cit., p. 104, “la teoría del caso depende en primer término del conocimiento que el abogado tenga acerca de los hechos de la causa. Además, va a estar determinada también por las teorías jurídicas que queramos invocar a favor de nuestra parte”. [26] Similar, GARCÍA CAVERO, Percy. “La teoría del delito en el nuevo proceso penal”. En: Revista Jurídica del Perú N° 100, junio 2009, pp. 290-291. [27] DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Lima, Ara 2010, p. 23. [28] Como se detalla en los múltiples diálogos de Sócrates y Platón. [29] RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “Derecho penal sustantivo y derecho procesal penal: hacia una visión integrada”. En: Anuario de Derecho Penal, 2004, pp. 129ss.
