Actualmente es imposible afrontar cualquier aspecto fundamental del Derecho Penal empresarial sin hacer referencia al concepto de “compliance”, noción que la realidad económica ha introducido en el discurso jurídico penal y empresarial en general. Una primera aproximación a dicho concepto pasaría por afirmar que la, para algunos llamada, “Ciencia del Compliance”[1], se ocupa (i) en general: de la responsabilidad penal en el marco de la empresa, y (ii) en concreto: de la determinación de las medidas que la dirección empresarial -en el marco de su deber de supervisión- debe adoptar para evitar la infracción de deberes jurídico-penales por parte de sus empleados y de la propia corporación.
El compliance comprende las medidas o sistema normativo interno tendente a evitar que los miembros de una empresa -desde el máximo órgano de administración hasta el último empleado-, y la empresa misma, incurran en riesgos penales, pero también civiles, laborales y administrativos. A través del compliance se pretende que todos los integrantes de la empresa cumplan con los mandatos y las prohibiciones jurídico-penales, siendo que, en caso de infracción, sea posible su descubrimiento y adecuada sanción. Actualmente, no organizarse bajo un modelo de compliance conlleva el peligro de que directivos, los trabajadores y la empresa se vean expuestos de forma constante a todo tipo de responsabilidades, incluso vulnerables a los efectos negativos para la reputación empresarial.
Expresiones como Compliance Programs, Risk Management, Valué Management y Corporate Governance, Business ethics, Integrity Codes, Codes of Conduct y Corporate Social Responsibility, describen nuevos conceptos de dirección empresarial que definen, acentuando de manera diferente, determinados objetivos y procedimientos de management[2]. La tendencia se orienta cada vez más a que las empresas asuman privadamente una función preventiva, basada en códigos de conducta, programas de cumplimiento, en el asesoramiento y en la vigilancia de la legalidad de sus administradores y empleados[3].
Desde el contenido de estos conceptos, se observa que estos apuntan en primer lugar a la orientación de la dirección empresarial, a su Constitución con principios programáticos o a la misma filosofía de la empresa. Esto es resaltado principalmente por el concepto de Business Ethics, que describe la implantación de valores que van muchas veces por encima de las exigencias establecidas legalmente. El concepto lntegrity Codes, insinúa igualmente un amplio espectro de objetivos y valores de la empresa. Por su parte, el concepto Corporate Social Responsibility se refiere incluso a un ámbito de la responsabilidad empresarial, que incluye la realización de tareas sociales. Los Codes of Conductconstituyen pautas generales de conducta, mientras que la fórmula de Compliance Programs (programa de respeto de reglas) abarca procedimientos para el respeto de objetivos trazados, más que todo legales.
En relación al responsable del cumplimiento o compliance officer, se tiene que su perfil se desprende del entendimiento del concepto mismo de compliance de la empresa. Así pues, pese a no existir los parámetros delimitados de sus funciones, se puede decir -en líneas generales- que su actividad consiste en procurar que los miembros de la empresa observen y sigan las reglas jurídicas en la empresa; lo que incluye el conglomerado de deberes para el control de peligros que se generan en los procesos empresariales y la sujeción a todos los preceptos y medidas encaminadas a asegurar el respeto de tales deberes.
Se pueden identificar tres grandes etapas en la implementación de los programas de cumplimiento, que puede ser de ayuda para representarse la clase de obligaciones que incumben al compliance officer: a) el diseño del programa que debe ser aprobado por la dirección de la empresa y debe satisfacer los estándares de calidad referidos a la identificación, control, información y evitación de los riesgos de la empresa; b) la aplicación del programa para lograr su efectiva materialización y fines preventivos en todo los niveles de la empresa; y c) el control y seguimiento de las normas derivadas del programa, identificando las posible infracciones e informando a la dirección de la empresa con el fin de prevenirlas[4]. Para todo ello, resulta de vital importancia que en la empresa se haya realizado un análisis de los riesgos jurídicos, y que exista una declaración de la alta administración de actuar en el futuro contra determinadas irregularidades. Es importante, de igual manera la comunicación de conocimientos jurídicos en la empresa mediante circulares o memorándums, así como la documentación de las medidas adoptadas y de las irregularidades jurídicas descubiertas.
Ahora bien, el solo hecho de tener un sistema de compliance no implica evidentemente una solución automática. Existen tres grandes problemas en la implementación del sistema de compliance en las empresas. El primero de ellos es el que puede denominarse el problema de la cosmética[5]. Los fiscales o autoridades administrativas señalan que la existencia de un programa de cumplimiento en el seno de una organización, no indica necesariamente una voluntad de implantar una cultura de respeto a la legalidad e implementar los controles que para ello sean necesarios. Los programas de cumplimiento serían una simple fachada fabricada por el compliance bussines, que los administradores adoptan como si fuera una suerte de seguro antimultas. De producirse un delito, la defensa de la empresa lo mostraría ante los fiscales o autoridades administrativas con el fin de convencerles de que ha hecho todo cuanto estaba en su mano, y que por tanto la empresa y sus funcionarios carecen de responsabilidad o esta debe ser atenuada. Así, el primer gran problema de los programas de cumplimiento es, por tanto, que carecen de credibilidad.
En segundo lugar, se tiene el problema de la determinación penal o certeza, que viene de la mano con el lamento de las empresas por la falta de seguridad jurídica. Y es que la realidad nos muestra que el legislador exige ejercer el debido control, sin dar pista a las empresas acerca de cuál debe ser el contenido de los programas de cumplimiento ni cuál será el concreto nivel de exigencia judicial.
El tercer problema radica en que el sistema de compliance en la empresa supone, al menos en parte, la privatización de una función pública tan importante como es la del control de la criminalidad. El día a día nos muestra que se exige a las empresas que investiguen las infracciones que han tenido lugar en su interior, e incluso se las exhorta a aportar los resultados de esta investigación a una investigación oficial, más aún en el proceso penal. De esta manera, se obliga a las empresas a financiar los costes que supone para el Estado la criminalidad de empresa. Ahora bien, lo preocupante no es solo que la investigación interna se venga convirtiendo en una especie de privatización de la fase de investigación, sino que existe el peligro de que la investigación interna eluda las garantías procesales mínimas[6].
Por estas razones, conviene que las empresas establezcan responsablemente un departamento de cumplimiento que cuente con procedimientos realmente estructurados para prevenir riesgos y responsabilidades de todos y cada uno de los miembros de la corporación. Debe contar también con una política de sanciones disciplinarias, fijando con claridad los derechos y obligaciones de los empleados en las investigaciones internas y los elementos esenciales del proceso de investigación. Y es que si se va a llevar a cabo una investigación interna, al menos deben aplicarse garantías similares o comunes al núcleo del derecho sancionador. Determinar previamente estas cuestiones otorga legitimidad al sistema de compliance, tanto a las investigaciones como a las sanciones disciplinarias que del mismo emanen.
Nuevamente, un sistema de compliance adecuadamente implementado es la mejor garantía para que la empresa no se vea involucrada en situaciones de riesgo penal. Cada miembro de la empresa deberá interiorizar que el cumplimiento del Derecho vigente no debe obedecer a la casualidad, al compromiso individual o a los intereses parciales de un departamento, sino a una arquitectura de compliance vinculada globalmente con las actividades empresariales tanto internas como externas. Pero ello implica la instauración de una cultura de cumplimiento, que en países como el nuestro se enfrenta a altos niveles de informalidad y corrupción privada y pública que, desde ya, conspiran contra la eficacia de ese sistema general de prevención del riesgo penal corporativo a través del compliance.
[1] COCA VILA, Ivó, “¿Programas de cumplimiento como forma de autorregulación regulada?”. En: Criminalidad de empresa y compliance, Barcelona, Atelier, 2013, p. 54.[2] ULRICH SIEBER, “Programas de compliance en el derecho penal de la empresa. Una nueva concepción para
controlar la criminalidad económica”. En: El derecho penal económico en la era compliance, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 65.
[3] BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, «Compliance» y derecho penal. Prevención de la responsabilidad penal de directivos y de empresas, Buenos Aires, Hammurabi, 2012, p. 138. [4] ROBLES PLANAS, Ricardo, “El responsable de cumplimiento («compliance officer») ante el derecho penal”. En: Criminalidad de empresa y compliance, Barcelona, Atelier, 2013, pp. 320ss. [5] NIETO MARTIN, Adán, “Regulatory capitalismy cumplimiento normativo”. En El Derecho penal en la era compliance, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 22. [6] Como señala Luis CASTILLO CÓRDOVA, “La garantía del debido proceso también ha sido extendida al ámbito particular a fin de determinar la procedencia de las demandas constitucionales contra decisiones producidas dentro de un procedimiento irregular” (Comentarios al Código Procesal Constitucional. Lima, Ara Editores, 2004, p. 167). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido de modo vinculante que el debido proceso rige incluso en el ámbito de las instituciones de derecho privado y en todo tipo de procedimiento que pueda traer consigo consecuencias para los derechos personales: “el respeto de las garantías del debido proceso, no puede soslayarse, de modo que también son de aplicación en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado, como el desarrollado por el Club demandado; que si bien, en consecuencia, no se privó al demandante de todo derecho de defensa, tampoco se le brindaron las garantías constitucionales del caso. (…)”, STC de 12.12.96, Exp. 0067-1993-AA/TC, caso del Club de Regatas Lima, repetida en la STC de 17.12.04, Exp. 3312-2004-AA/TC y otras posteriores.