1. El 14.12.12 el Poder Ejecutivo presentó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 1833-2012-PE a fin de que se apruebe una “Ley Penal Contra el Crimen Organizado”.
2. En términos generales, el Proyecto prevé un endurecimiento de las reglas procesales y penitenciarias aplicables al “crimen organizado”, se potencia o maximiza el poder de la Policía y del Ministerio Público en el proceso de investigación, averiguación e investigación del delito. Aunque medidas como el levantamiento del secreto bancario, tributario y bursátil, o la interceptación de comunicaciones telefónicas y postales, o la videovigilancia son medidas previstas en el nuevo Código Procesal Penal de 2004 que ya está en vigor en más del 75% del territorio nacional, el Proyecto de Ley flexibiliza o relaja sobremanera las garantías ciudadanas, haciendo más fácil la aplicación de esas reglas en desmedro del ámbito de libertad de las personas naturales y jurídicas que se investiguen. Los gestores de la reforma procesal de 2004 podrían ver en el Proyecto una generosa y fácil abdicación frente al resguardo del contenido esencial de los derechos más elementales del proceso penal.
3. Desde esa perspectiva, el Proyecto de Ley se erige como una verdadera manifestación de lo que hoy se denomina “Derecho penal del enemigo”, es decir un sistema penal en el que se identifica o etiqueta a determinados infractores o presuntos infractores (el ente insecuritas o Gefährder del Derecho alemán) como sujetos especialmente peligrosos que sólo pueden ser aplacados por el Estado mediante las máximas sanciones y reglas duras de investigación procesal. “La esencia de este concepto de Derecho penal del enemigo está en que éste constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan sólo un procesamiento desapasionado, instrumental, de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas. Con este instrumento, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino amenaza a sus enemigos”[1].
4. Aunque es polémica la defensa de un Derecho penal del enemigo o del crimen organizado, la realidad legislativa en el mundo occidental que influencia la regulación peruana es manifiestamente favorable a la existencia de un régimen legal especial para el tratamiento de estas formas de criminalidad. En el Perú, aunque hasta la fecha no existe una Ley de Crimen Organizado, la legislación ya incorpora desde hace más de 30 años y en progresiva expansión reglas especialmente gravosas para el procesamiento y sanción de delitos como el terrorismo, el tráfico de drogas, el lavado de activos, la corrupción pública, el genocidio, la tortura, el secuestro, la violación sexual, el asesinato, etc. Y ahora se aspira, con el Proyecto, a que esta obra del legislador se codifique y perfeccione en una sola Ley contra el Crimen Organizado.
5. Pero lo criticable para efectos de este comentario –sin perjuicio de otras imperfecciones o desaciertos del Proyecto- es que la nueva ley proyectada se aplicará no sólo a delitos gravísimos que se cometen per se a través de organizaciones delictivas, como el tráfico de drogas, el terrorismo o el secuestro. Como se lee en el artículo 3 numerales 13 y 19 del Proyecto, también se aplicará en general y sin distingo alguno a los delitos ambientales y tributarios, respectivamente. Es decir, se pone en el mismo grado de desvaloración o reproche, se identifica, delitos como el tráfico de drogas o el genocidio con un delito de contaminación ambiental o el fraude tributario que puedes ser cometido en el marco de una actividad empresarial formal.
6. Tal solución es manifiestamente exagerada y desproporcionada, como lesiva del principio de necesidad. Desde la perspectiva criminológica, los delitos ambientales y tributarios corresponden en general a formas de criminalidad económica o empresarial o “criminalidad de cuello blanco” (“White-collar crime”). Salvo casos graves como la minería ilegal o el uso de empresas fantasma o de fachada para la evasión de impuestos, los delitos ambientales o tributarios no se cometen mediante el uso de armas de fuego, matando o secuestrando personas, robando o extorsionando a las víctimas. En general los delitos fiscales y ambientales se realizan en el marco de actividades empresariales formales, sin el uso de violencia contra las personas o atentados contra la vida como medios de comisión del delito. Se trata más bien de delitos no violentos que se realizan en el marco de una organización defectuosa que persigue la maximización de la utilidad económica o del negocio, mediante la previa violación de estándares u obligaciones administrativas, es decir en el marco de una cultura de cumplimiento (compliance) deficitaria.
7. La situación no es diferente desde la perspectiva del Derecho comparado y supranacional, que no califica la delincuencia ambiental y tributaria como crimen organizado. En particular, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo, ratificada por el Perú el 23.1.02 y vigente para nuestro país desde el 23.9.03, considera en el art. 3 los siguientes delitos: La participación en un grupo delictivo organizado (art. 5 de la Convención), el blanqueo del producto del delito (art. 6 de la Convención), la corrupción estricta en sus diversas modalidades (art. 8 de la Convención) y la obstrucción a la justicia (art. 23 de la Convención). La Convención trae consigo dos Protocolos Adicionales que ponen de relieve la necesidad de tipificación de dos tipos de conductas: se trata en primer término del “Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas especialmente mujeres y niños”, y luego del “Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por tierra, mar y aire”. Otras Convenciones internacionales consideran como crimen organizado el terrorismo, el tráfico de drogas, la corrupción en sentido amplio y el tráfico de armas. No existe regulación internacional ni soft law que exprese una tendencia al tratamiento como crimen organizado de la delincuencia ambiental o tributaria.
8. De esta forma, el Proyecto de Ley incrementa de modo innecesario el riesgo legal y reputacional para las empresas y los empresarios que podrían ser investigados por delitos ambientales o tributarios. Podrá aplicarse a una empresa por ejemplo, sin necesidad de sentencia firme y sólo en el marco del proceso penal, el sometimiento a vigilancia judicial, una administración judicial, la suspensión temporal de sus actividades o la clausura total o parcial de sus locales o establecimientos (art. 20 del Proyecto). Y ello en un contexto reputacional y legal de alto riesgo: investigaciones a cargo de fiscales especializados en crimen organizado que investigan por igual casos de lavado de activos o trafico de drogas, con el posible levantamiento del secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria o bancaria, con reglas para la prisión preventiva bastante más flexibles y menos controladas por el Juez, etc.
9. Criminalidad económica y criminalidad organizada no es lo mismo. Ello debe de quedar claramente establecido en el proceso de revisión y discusión de este Proyecto de Ley. Aplicar las reglas más duras del sistema es proporcional para la minería ilegal que opera como una verdadera forma de crimen organizado, ésta ha profundizado en nuestro país otros fenómenos delictivos como la trata de personas con fines de explotación y servidumbre, la corrupción de funcionarios para garantizar la impunidad administrativa y penal, y evidentemente la evasión y el fraude tributario por parte de los mineros ilegales, así como el lavado de activos porque las grandes ganancias, productos y efectos de este ilícito necesitan un destino que sólo el blanqueo de capitales se lo puede dar. Pero aplicar estas mismas reglas, ese estatuto creado para quienes en términos fácticos se considera como “enemigos de la sociedad”, a un empresario y a sus negocios es tan desproporcionado y abusivo como aplicar el Derecho penal militar a los civiles.
[1] CANCIO MELIÁ, Manuel/FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “¿Prevenir riesgos o confirmar normas? La teoría funcional de Günther Jakobs. Estudio preliminar”. En: Jakobs. La pena estatal: significado y finalidad. Madrid, Civitas 2006, p. 62.