COMENTARIOS SOBRE EL ACUERDO PLENARIO Nº 7-2011/CJ-116: “DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y MEDIDAS DE COERCIÓN REALES”

Autor: Prof. Dr. Dino Carlos Caro Coria

Fecha de publicación: 22 de junio del 2012

El Acuerdo Plenario Nº 7-2011/CJ-116 (en adelante el AP 7-2011) complementa el Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116, que fue el primer precedente que enfrentó el tema del delito de lavado de activos. El AP 7-2011 aborda tres aspectos concretos: i) el delito fuente en el lavado de activos, ii) el agotamiento de este ilícito, y iii) las medidas de coerción de carácter real en el blanqueo de capitales. Y los analiza teniendo como hilo conductor las consecuencias de estos aspectos en la actividad cautelar real.

En efecto, el AP 7-2011 sobre el delito fuente en el lavado de activos, señala que los actos de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia tienen autonomía típica y momentos consumativos diferentes. Siendo un criterio diferenciador que las primeras etapas de conversión y transferencia son de consumación instantánea (sofortige Vollziehung), es decir que el autor ya no puede prolongar la acción delictiva y afectación al bien jurídico tutelado, mientras que en las etapas de ocultamiento y tenencia se presenta una consumación permanente (dauerhafte Vollendung), ya que queda en potestad del autor el decidir cuando finalizar su injusto, por ende la afectación al bien jurídico es continua. Luego, y siempre en relación al delito fuente, el AP 7-2011 concluye que dadas las posibilidades alternativas de realización de delitos de lavado de modo posterior o anterior a la consumación o tentativa del delito fuente del capital ilegal, no cabe excluir a priori una investigación por lavado de activos ni tampoco evitar o desestimar las medidas de coerción de carácter real que pudieran corresponder.

Respecto al segundo tema del agotamiento en el delito de lavado de activos, el AP 7-2011 establece que todo agotamiento del delito fuente, deviene en la comisión de un supuesto de lavado de activos cuando : a) se produce una transformación de las ganancias ilegales provenientes del crimen organizado, o se procede simplemente al traslado encubierto, b) se disfruten las ganancias del lavado, o sólo se salvaguarden, y c) si interviene en ello el sujeto activo del delito fuente, o contrata a un tercero para las operaciones de lavado. De esta forma, el AP 7-2010 señala que es legalmente necesario aplicar las medidas de coerción real a los actos de transformación que se ejecuten con los bienes que tiene origen en un delito fuente consumado, sea por el mismo agente o por terceros.

Finalmente, sobre las medidas de coerción de carácter real en el blanqueo de capitales, el AP 7-2011 se aleja completamente de la problemática planteada (Fundamentos 6º y 7º), y no propone reglas operativas “vinculantes” y homogéneas para los órganos de colaboración (SUNARP, RENIEC, SBS, etc.), persecución (Ministerio Público) y decisión (Poder Judicial), en torno a los procedimientos de investigación e imposición de medidas coercitivas de carácter real, limitándose a describir la clásica dicotomía de medidas reales penales y medidas reales civiles en el proceso penal (Fundamento 17º), así como los presupuestos de las medidas coercitivas de carácter real, fumus delicti comissi -apariencia y justificación del derecho subjetivo- y el periculum in mora -riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso penal- (Fundamento Nº 19).

Tras ello, el AP 7-2011 establece de modo apenas descriptivo que en los distritos en que se encuentra en vigencia el Código Procesal del 2004 (NCPP), se pueden aplicar en los procesos por lavado de activos las medidas de: 1) inhibición; 2) embargo -el primero y el segundo, inmovilizan bienes del patrimonio del imputado o responsable civil-; 3) incautación; 4) medidas anticipativas; y, 5) medidas preventiva contra las personas jurídicas, que son anticipativas en su esencia. Se precisa que, si bien el NCPP sólo reconoce las medidas anticipativas genéricas (artículo 312° NCPP) e incorpora algunas medidas anticipadas específicas: desalojo preventivo y pensión anticipada de alimentos (artículos 311° y 314° NCPP), no existe obstáculo, a partir del poder cautelar genérico de que está investida la autoridad jurisdiccional y por aplicación supletoria del Código Procesal Civil, para incorporar las denominadas medidas innovativas y de no innovar, que apuntan a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de la solicitud cautelar. A su vez, en los Distritos Judiciales donde la reforma procesal penal no está vigente, son aplicables las medidas previstas en el Código de Procedimientos Penales de 1940, específicamente el artículo 94°, la Ley de Perdida de Dominio N° 29212 de 18 de abril de 2008, y la Ley N° 27379 de 21 de diciembre de 2000 “de medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares”, cuyo listado de delitos a los que se aplica dicha Ley fue posteriormente sistematizado y pasó a incluir expresamente la Ley N° 27765 “Ley Penal contra el lavado de activos” de 27 de junio de 2002. De este modo, la citada Ley N° 27379 prevé la posibilidad de aplicar, ya desde las investigaciones preliminares por lavado de activos, las siguientes medidas: 1) incautación, apertura e interceptación de documentos privados, libros contables, bienes y correspondencia; 2) embargo u orden de inhibición para disponer o grabar bienes que se inscribirán en Registros Públicos cuando corresponda; y, 3) Inmovilización de bienes muebles y clausura temporal de locales. Siendo importante resaltar, que se estable respecto a la incautación, que esta puede erigirse en un principio en una medida instrumental restrictiva de derechos, pero a su vez en base a la entidad y al fin ulterior de lo incautado puede terminar en una incautación cautelar.