El artículo 244 del Código Penal, luego de su modificatoria por Ley 28755 penaliza la conducta denominada como delito de concentración crediticia, bajo las siguientes características:
“El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de administración, miembro del comité de crédito o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público que, directa o indirectamente, a sabiendas, apruebe créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años de pena privativa de libertad y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
En caso de que los créditos, descuentos u otros financiamientos a que se refiere el párrafo anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la institución, o de personas vinculadas a accionistas de la propia institución conforme a los criterios de vinculación normados por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa
Si como consecuencia de la aprobación de las operaciones señaladas en los párrafos anteriores, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la intervención o liquidación de la institución, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.
Los beneficiarios de las operaciones señaladas en el presente artículo, que hayan participado en el delito, serán reprimidos con la misma pena que corresponde al autor”
- I. ANTECEDENTES:
El artículo 244 del Código Penal, antes de su modificación por la ley en mención, señalaba lo siguiente con relación al delito de concentración crediticia:
“ El director, gerente, administrador, representante legal o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público, que directa o indirectamente apruebe créditos u otros financiamientos por encima de los límites legales a favor de personas vinculadas a accionistas de la propia institución, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años (…) si como consecuencia de ello la institución incurre en situación de insolvencia.
De la referida descripción se puede señalar que la conducta ilícita consistía en aprobar financiamientos por encima de los límites permitidos por ley a favor de personas vinculadas a los accionistas de la entidad financiera de la que se tratase; sin embargo a nivel de penalidad, para que dicha conducta fuese merecedora de pena, requería, además de la verificación de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad de la misma, la verificación de una condición objetiva de punibilidad, consistente en que la institución financiera incurriera en una situación patrimonial de insolvencia, es decir que sus activos no alcanzaran para cubrir su pasivos.
En ese orden de ideas, queda claro que la imposición de pena, se hallaba condicionada a la verificación post – delictual y causal de la referida situación de insolvencia, entendida ésta como una condición objetiva de punibilidad. Al respecto debemos recordar que “Las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias son causas de restricción de la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se ha constatado todos los elementos del delito y de la culpabilidad del autor (…)”[1]Debiendo entender por ellas, a los “requisitos que el legislador ha añadido en los correspondientes preceptos penales, pero que no pertenecen al tipo del injusto ni a la culpabilidad. Estas condiciones se caracterizan por su formulación positiva, condicionan directamente la pena o la entidad de la pena, sin que deban ser abarcados por el dolo del autor (…)[2]
Sin embargo, tal como veremos a continuación, el legislador al modificar el artículo bajo comentario, eliminó la incorporación de la mencionada condición objetiva de punibilidad, de donde resulta que para la aplicación de la pena, ahora, sólo se requiere de la constatación del injusto y de la culpabilidad
Otra de las notas características del delito de concentración crediticia, antes de su reforma, era que a nivel de la tipicidad se exigía que los beneficiarios de las facilidades crediticias debían ser personas (naturales o jurídicas) vinculadas a los accionistas de la propia empresa financiera, vinculación que al no existir remisión expresa de la norma, tenía en todo caso que ser determinada por el Juzgador[3], sin embargo, como veremos en el acápite correspondiente, la actual redacción del artículo bajo comentario ya no incluye a nivel de la descripción básica del referido delito la necesidad de la existencia de vinculación entre la empresa o sus accionistas y los beneficiarios de las facilidades crediticias, dejando los supuestos de vinculación como supuestos de agravación de pena y además establece que los criterios de vinculación serán los determinados por la normatividad de la Superintendencia de Banca , Seguros y AFPs.
- II. DESCRIPCIÓN TÍPICA DEL DELITO DE CONCENTRACIÓN CREDITICIA
1. TIPO OBJETIVO
1.1. BIEN JURÍDICO TUTELADO
Uno de los principios materiales[4] que limitan la función punitiva o sancionadora del Estado, que se ejerce a través del Derecho Penal[5], es el de exclusiva protección de bienes jurídicos, entendidos estos como intereses sociales de relevancia tal que merecen su protección a través del ordenamiento jurídico, de donde se puede establecer que la única finalidad que debe perseguir el Estado al etiquetar comportamiento humanos como delitos, es la de proteger bienes jurídicos, debiendo precisarse, que no necesariamente todos los bienes jurídicos que merecen tutela por parte del derecho, deban ser protegidos por el Derecho penal, el que reservará su campo de acción únicamente a los bienes jurídicos mas importantes[6] preservándolos, además, de los ataques mas lesivos o peligrosos (principio de fragmentariedad) y siempre y cuando no existiese otro mecanismo jurídico que pudiera resolver previamente el conflicto (principio de subsidiariedad)
En el caso de los delitos económicos, a cuya naturaleza se adscriben los delitos financieros y entre ellos el de concentración crediticia, tienen como bien jurídico materia de protección, el sistema u ordenamiento económico constitucionalmente determinado[7], existiendo pues en nuestra Ley Fundamental un conjunto de normas que delinean el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, conjunto normativo, que incluso ha venido en denominarse “Constitución económica”[8], siendo de destacar el artículo 58, de cuya lectura puede apreciarse que como marco general nuestra economía ha sido adscrita a un modelo de economía social de mercado.
El modelo de economía social de mercado pretende constituir un punto intermedio entre modelos económicos de planificación centralizada y modelo económicos totalmente liberales, “las mejores experiencias de Occidente sugieren que el sistema ideal debe ubicarse en algún punto intermedio de estos extremos: respetar la iniciativa privada pero, al mismo tiempo, establecer las normas que canalicen creativa y no destructivamente. Todo ello para lograr el progreso material de la sociedad y, con ello, permitir el desarrollo de las personas ya no sólo materialmente, sino en el sentido integral del término”[9]. Asumir un modelo de economía social de mercado significa que en general las relaciones económicas deben regirse por el mercado, en el que interactuarán compradores y vendedores, con la finalidad de lograr satisfacer sus necesidades, asumiendo el Estado, en este esquema, un rol regulador mas no planificador ni mucho menos de participación empresarial[10]; sin embargo, y aquí radica el componente social, siempre van a existir grupos sociales que inicialmente no puedan alcanzar dicho objetivo, lo que justifica la intervención del Estado a fin de proporcionar a dichas personas los mecanismos necesarios para que puedan acceder al mercado y ser protagonistas del mismo[11]
El ordenamiento o sistema económico, como bien jurídico tutelado, tiene la naturaleza de ser un bien jurídico colectivo[12], es decir cuya titularidad no recae en un sujeto de derecho específico e identificable, sino en la sociedad o parte de ella, sin embargo con relación a los bienes jurídicos colectivos, “se presentan dos temas que son importantes abordar, por lo menos de manera referencial: i) la relación de los bienes jurídicos colectivos con los bienes jurídicos individuales, y ii) la factibilidad de protección de los bienes jurídicos colectivos[13].
Con relación al primer punto, existen dos posiciones, los que afirman la autonomía de los bienes jurídicos colectivos y los que sostienen su subordinación frente a los bienes jurídicos individuales. Los que adscriben la primera posición argumentan como fundamentos de la referida autonomía el surgimiento de nuevas necesidades sociales relacionadas con el avance tecnológico y científico que afecta a todo el conglomerado social o gran parte del mismo, excediendo las necesidades individuales de cada uno de sus componentes, lo que genera la obligación estatal de intervenir activamente para atender dichas necesidades; así mismo fundamentan su posición en que la protección de bienes jurídicos colectivos constituye un mecanismo de adelantamiento de protección de los bienes jurídicos individuales, a través de la tipificación de delitos de peligro[14]
Por otro lado los defensores de la subordinación de los bienes jurídicos colectivos a los bienes jurídicos individuales sostienen que la protección de bienes jurídicos macrosociales o colectivos sólo tiene razón de ser en tanto y en cuanto se busque proteger a los de naturaleza individual que se encuentran detrás de aquellos[15]
Independientemente a la posición que uno asuma al respecto, no podemos dejar de evidenciar dos hechos inobjetables, el primero es la necesidad de protección de bienes jurídicos macrosociales o colectivos, protección que inobjetablemente va ha significar un adelantamiento en la protección de bienes jurídicos individuales a fin de evitar la lesión de los mismos, y el segundo es que los derechos y obligaciones jurídicas existen en tanto y en cuanto exista un centro de imputación de las mismas, centro de imputación que no es otra cosa que un sujeto de derecho y la sociedad como tal no puede ser considerado como un sujeto de derecho.
En ese orden de ideas, atendiendo a los dos criterios señalados en el acápite precedente, podríamos entender que la relación que debe existir entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos es de complementariedad.
Con relación al punto referido a la factibilidad de la protección de bienes jurídicos colectivos, como es el caso del orden o sistema económico, dada su naturaleza general e inmaterial, lo que hace difícil la medición de su afectación, se ha esbozado a nivel doctrinario, la idea de los llamados bienes jurídicos intermedios (entre los bienes jurídicos colectivos y los individuales) u objetos de protección con función representativa[16], “a través de los cuales podemos comprender que para que exista una adecuada protección de un bien jurídico colectivo mediato es necesario que dicha protección a nivel de la tipicidad sea sectorial, y cada segmento constituirá el objeto de protección específico de la norma penal correspondiente (bien jurídico propiamente dicho), cuya lesión implicará, por lo menos, la puesta concreta en peligro del bien jurídico mediato[17].
En ese orden de ideas, habiéndose ya determinado que el bien jurídico colectivo mediato protegido a través de la tipificación de los delitos económicos es el ordenamiento o sistema económico diseñado por la Constitución, toca ahora precisar cual es le bien jurídico intermedio materia de protección en los delito financieros, en otras palabras cual es el sector del sistema económico que se pretende proteger.
En líneas generales, un importante sector de la doctrina, entre los que podemos citar a Mazuelos Coello, Bramont – Arias Torres, Abanto Vásquez, Carrillo Florez, e incluso jurisprudencia nacional, ha ubicado en el sistema crediticio al objeto de protección con función representativa a través de la tipificación de los delitos financieros[18], sin embargo Hernández Quintero, Reyna Alfaro y Salinas Siccha, conciben como objeto de protección en los delitos financieros al propio sistema financiero[19]. El problema, que es común a ambas posiciones, es que en ninguna de ellas encontramos una definición de que debe entenderse por sistema crediticio o sistema financiero, es decir los autores en mención no nos precisan el contenido del objeto de protección, lo que resulta imprescindible para poder delimitar los márgenes de intervención proteccionista del derecho penal. En anteriores trabajos hemos sostenido que el bien jurídico que directamente se protege a través de la tipificación de los llamados delitos financieros es el sistema crediticio, inicialmente sostuvimos que debía entenderse por tal “(…) al sistema conformado por los depositantes, las entidades crediticias y los beneficiarios de las colocaciones de estas últimas, todos los cuales se hallan vinculados por una relación de intermediación financiera, por la cual los ahorristas depositan sus excedentes patrimoniales enana entidad crediticia, la que como contraprestación a dicho crédito les paga una tasa de interés pasiva, y posteriormente dicha entidad invierte las captaciones efectuadas, colocándolas a favor de otras personas, las que por el crédito recibido pagan una tasa de interés mayor ala tasa de interés pasiva pagada por el banco por sus captaciones. De esta manera queda claro que en el sistema crediticio, tiene una naturaleza compleja, puesto que en él se presentan dos relaciones de crédito, al primera existente entre el depositante y la entidad de intermediación financiera (operación pasiva) y la segunda entre ésta y el beneficiario de un crédito (operación activa), es por ello que el eje constituido por el intermediador financiero es concebido como una bisagra entre el ahorro y la inversión, pero ambas relaciones crediticias conforman una sola entidad, que confluye en la actividad de la intermediación financiera, y que como repetimos conforma el sistema crediticio”[20].
Posteriormente en un mas reciente trabajo, reiteramos nuestra posición de concebir al sistema crediticio como el objeto de protección con función representativa en los delitos financieros, vinculando su contenido a la actividad de intermediación financiera, entendiéndola como el punto de confluencia de dos relaciones crediticias, en los términos reseñados líneas arriba[21].
Si bien es cierto que continuamos sosteniendo que el contenido del bien jurídico tutelado a través de la tipificación de los delitos financieros está íntimamente vinculado a la actividad de intermediación financiera, sin embargo, creemos que el contenido que le dimos en los trabajos antes reseñados lo circunscribía innecesariamente a la actividad bancaria, que no es la única actividad en donde existe intermediación financiera, y que con ello no se abarcaba las conductas ilícitas referidas a los delitos bursátiles (Art. 251°-A del Código Penal), pese a que estos también son delitos financieros, además de ello, debemos precisar que el concepto de sistema crediticio tiene un aspecto demasiado amplío de aplicación a diferentes relaciones económicas que exceden al campo de acción del fenómeno financiero, por ende se hace necesario revisar las afirmaciones que hasta aquí hemos venido sosteniendo.
En ese sentido, si hacemos una lectura general de cada una de las conductas ilícitas etiquetadas como delitos financieros, podemos percatarnos que allí se nos habla actividades que realizan empresas que operan con fondos públicos, de actividades de captación de recursos, de obtención de créditos, de instituciones bancarias, de empresas financieras, de empresas del sistema de seguros, de sociedades administradoras de fondos mutuos de inversión en valores o de fondos de inversión, de empresas administradoras privadas de fondos de pensiones, del Ministerio de Economía, del Banco Central de Reserva del Perú, de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS), de la comisión Nacional Supervisora de Empresas y valores (CONASEV), del uso indebido de información privilegiada en el contexto de la actividad bursátil, de la Bolsa de Valores, de las entidades supervisoras de los emisores o de las clasificadoras de riesgo, etc. En ese contexto cabe preguntarse que tienen en común todos los tópicos que hemos mencionado, o en otras palabras donde confluyen todas esas actividades, y la respuesta es sólo una en el SISTEMA FINANCIERO.
El SISTEMA FINANCIERO “se define como el conjunto de mercados y otras instituciones mediante el cual se realizan las transacciones financieras y el intercambio de activos y riesgos. El sistema financiero incluye los mercados de acciones, bonos y otros instrumentos financieros, los intermediarios financieros (como bancos y compañías de seguros), la s empresas de servicios financieros (como empresas de asesoría financiera) y las entidades reguladoras que rigen a estas instituciones”[22]. De donde resulta claro que este sistema “abarca a los mercados, los intermediarios, las empresas de servicio y otras instituciones cuyo propósito es llevar a la práctica las decisiones financieras de los individuos, las empresas y los gobiernos, estas decisiones financieras implican desde decidir cuanto de mis fondos voy a utilizar para consumir o cuanto de los mismos los voy a ahorrar, o si es que ya cuento con ahorros como los voy a invertir a fin de generarme mayor rentabilidad, o si es que necesito utilizar los fondos de otras personas (créditos) para poder realizar mis objetivos, o como finalmente, administrar mi riesgo.
La dinámica financiera implica siempre un flujo de fondos desde las unidades superavitarias, esto es entidades que cuentan con excedentes de flujos que les permite o ahorrar o invertir, hacia las unidades deficitarias, que son entidades que requieren de fondos de otras personas para poder realizar sus objetivos ya sean estos de consumo o de inversión. Este flujo de fondos desde los superavitarios hasta los deficitarios se hace a través de los llamados intermediarios financieros, que son entidades especializadas que permiten disminuir tanto los costos transaccionales como los riesgos, que se generarían si es que el contacto entre las unidades referidas se hiciera directamente, al respecto resulta interesante citar lo indicado por Ambrosini con relación a una de las instituciones de intermediación financiera mas importante como es la banca: “¿Qué ocurriría si esta no existiera? Todos aquellos recursos excedentes almacenados, es decir ahorrados por las personas, resultarían ociosos, no intervendrían en la producción de más riqueza. Por lo tanto la primera utilidad para la sociedad es poner la mayor cantidad de recursos en acción (…) Si no existiera una institucionalización de la intermediación financiera, y ahorristas e inversionistas tuvieran que encontrarse por sus propios medios, ¿en que costos incurriría la sociedad?. En primer lugar, en todo el tiempo perdido para ubicarse los unos a los otros. Además, al no conocerse, el riesgo crediticio se incrementaría, pues los préstamos no recuperables aumentarían. La existencia de instituciones especializadas permite el encuentro del ahorro con la inversión en forma rápida y con un riesgo reducido, ya que cada préstamo es evaluado”[23] . En ese orden de ideas resulta claro que tanto los bancos, como las financieras, como las empresas administradoras privadas de pensiones (AFP), las empresas de seguros, son intermediarios financieros, y por ende canalizan el flujo de fondos entre las personas con superavit y las personas con déficit, y cuya actividad se halla regulada, pudiendo mencionar entre los órganos reguladores que conforman el sistema financiero a la SBS o a la CONASEV.
En resumen el sistema financiero está formado por el conjunto de instituciones bancarias, financieras y demás empresas e instituciones de derecho público o de derecho privado, debidamente autorizadas, que operan en la intermediación financiera. Se entiende por intermediación financiera a la actividad habitual desarrollada por empresas e instituciones facultadas para captar fondos del público, bajo diferentes modalidades, y colocarlos en forma de créditos e inversiones[24]. La banca constituye un típico ejemplo de intermediador financiero que efectúa colocaciones a través de créditos, y por su parte las sociedades administradoras de fondos de inversión (SAFI), son un típico ejemplo de intermediador financiero que se dedica a la búsqueda de oportunidades de inversión, y una vez identificadas canaliza los fondos de los inversionistas hacia dichos objetivos[25].
Como corolario queda claro que desde nuestra perspectiva y atendiendo al conjunto de instituciones y actividades mencionadas en el capítulo de delitos financieros, que concebimos al sistema financiero como el bien jurídico tutelado en este tipo de delitos, bien jurídico de suma importancia al interior de un modelo económico que tiene como sustento el mercado, y que incluso, una de las actividades mas representativas de la actividad de intermediación financiera, como es el ahorro, ha merecido protección a nivel constitucional tal como puede apreciarse en el artículo 87 de nuestra Constitución, norma de protección que ha merecido desarrollo a nivel legislativo, como se puede apreciar en el artículo 132 de la ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y de Seguros – Ley Orgánica de la Superintendencia de banca Y Seguros) .
1.2. SUJETOS ACTIVOS
Teniendo en cuenta las personas que pueden cometer un delito, el derecho penal, clasifica a los delitos en delitos comunes o de dominio, que son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona (p. Ej. El homicidio, las lesiones, etc.) y delitos especiales que son aquello que no pueden ser cometidos por cualquier persona sino solamente por aquellas que tiene deberes especiales, de donde resulta que a estos hechos punibles también se los denomina delitos de infracción de deber[26]
El delito de concentración crediticia constituye un delito especial o de infracción de deber, porque sólo puede ser cometido por determinados funcionarios de empresas de intermediación financiera que operan con fondos públicos (como banco o financieras), que son personas que cumplen determinadas funciones y por ende tienen determinados deberes. Estos funcionarios, taxativamente son los siguientes:
– El director
– El gerente
– El administrador
– El representante legal
– El miembro del consejo de administración
– El miembro del comité de créditos
– O cualquier funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos públicos.
1.3. SUJETO PASIVO
Siendo el bien jurídico protegido de naturaleza mediata el orden o sistema económico constitucionalmente diseñado, y siendo el bien jurídico con representación, el sistema financiero, el sujeto pasivo estará constituido por la sociedad o la colectividad de personas que interviene de una u otra manera dentro de las actividades de intermediación financiera.
1.4. CONDUCTA TÍPICA
La conducta prohibida consiste en aprobar (verbo rector) créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia. De ello se desprende claramente que la conducta prohibida es específicamente la de aprobar, y por ende basta para la consumación del delito que se haya producido la aprobación, generalmente por parte de un comité de créditos, sin necesidad siquiera de que se haya efectivizado el desembolso del financiamiento aprobado, o que este haya ocasionado algún tipo de perjuicio.
Incluso la nueva redacción del delito de concentración crediticia va mas allá, porque establece que para la aplicación de la pena prevista en él, basta con que se haya concretado la aprobación de las facilidades crediticias por encima de los límites legales, sin necesidad, y ello lo diferencia de su antecedente, que la empresa incurra, como consecuencia de tal aprobación, en una situación de insolvencia, o que genere que la SBS disponga la intervención o liquidación de la institución financiera, situación ésta última, que como veremos mas adelante, constituye una situación de agravación de la pena.
Ello significa dos cosas, en principio, que el legislador ha adelantado la protección del bien jurídico, al establecer, a nuestro criterio un tipo penal de peligro, y en segundo lugar, que el legislador ha eliminado a nivel de penalidad la exigencia de la constatación de una condición objetiva de punibilidad, como si ocurría con la anterior redacción de la norma bajo comentario.
Además de ello, es de resaltar que tampoco se exige que el otorgamiento de las facilidades crediticias haya sido en favor de personas vinculadas a accionistas de la propia empresa, en consecuencia, el beneficiario de tales financiamientos pueden ser cualquier persona, y si esta tuviese la condición de vinculada, existirá un aumento en el quantum de la pena, tal como veremos mas adelante.
Por otro lado es menester señalar que para poder determinar con exactitud el supuesto de hecho de la norma es necesario verificar o tener en cuenta cuales son límites operativos permitidos, pero ello no es un dato que va ha proporcionar el Derecho penal, sino que para ello tendremos que remitirnos a las leyes de la materia, tal como expresamente señala el artículo 244 del Código Penal, que en el caso de las empresas bancarias y financieras lo constituyen las normas contenidas en los artículos 198 y siguientes de la Ley 26702, que parte por establecer que dichos límites se fijan en función del patrimonio efectivo de cada empresa, es decir no existen límites Standard aplicables a todas las entidades financieras .
A esta técnica legislativa se le denomina “Ley penal en blanco”, que permite, en lo accidental, completar el supuesto de hecho de la norma a través de la remisión a una norma extra – penal, norma extra – penal, que a fin de preservar el principio de reserva de ley, que forma parte del plexo garantista del principio de legalidad, nunca puede ni definir la conducta ilícita ni menos fijar la pena, ámbitos que siempre deberán estar contenidos en la norma penal, lo que se cumple en la norma bajo comentario, en la que se explicita la conducta ilícita, aprobar, y se determina los parámetros de la pena.
En ese orden de ideas el Juez para poder determinar la tipicidad objetiva del delito de concentración crediticia debe verificar primero que ha existido la aprobación de una facilidad crediticia y luego determinar si el quantum de la misma excede los límites operativos, límites que como referimos, para el caso de las empresas financieras, serán determinados en función de su patrimonio efectivo. Siendo éste un tema técnico, entendemos que le servirá de ilustración al juzgador el informe técnico emitido por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, que el Fiscal debe obligatoriamente haber adjuntado a su denuncia, en tanto y en cuanto dicho informe técnico constituye un requisito de procedibilidad a la luz de lo establecido por la cuarta disposición final y complementaria de la ley 26702.
Otro tema que nos parece importante resaltar, es que a nuestro criterio, entendemos que el tipo penal de concentración crediticia no está referido a todas las entidades de intermediación financiera, y es que como el tipo penal al establecer como operaciones aprobadas a las de crédito, descuento u otros financiamientos, debe entenderse que sólo resulta aplicable a los intermediares que habitualmente realicen dichas operaciones, como es el caso de los bancos y financieras, siendo discutible si dicha norma también resulta aplicable a los intermediadotes financieros que no se dedican a financiar sino a invertir, como es el caso de las sociedades administradoras de fondos mutuos.
- 2. TIPO SUBJETIVO.
A nivel subjetivo el delito de concentración crediticia constituye un delito doloso, es decir que se requiere la concurrencia de la conciencia y la voluntad del sujeto activo de realizar el tipo objetivo, es decir que el o los sujetos activos hayan tenido conocimiento que la operación crediticia puesta para su aprobación trasgredía los límites operativos establecidos por la ley de la materia, y pese a tener dicho conocimiento hayan decidido aprobarlo.
En este punto cabe hacer una precisión, y es que si uno toma en cuenta lo establecido por el artículo 12 del Código penal, puede concluir que los delitos contenidos en el Código penal por defecto son dolosos, ya que si excepcionalmente el legislador decide etiquetar como delito a una conducta negligente o culposa, debe expresamente indicarlo, es por ello que en la descripción típica de la mayoría de delitos de naturaleza dolosa, no se incluye frases como “con dolo”, “intencionalmente”, “a sabiendas”, etc., porque por defecto son dolosos en tanto y en cuanto no se haya especificado expresamente su naturaleza culposa, en ese orden de ideas llama la atención que el legislador haya incorporado en la redacción del tipo penal bajo comentario la frase “a sabiendas”, de donde podría existir la probable interpretación de que la voluntad del legislador fue que el delito de concentración crediticia, a nivel subjetivo, sólo aceptase la figura del dolo directo, y es por ello que hace énfasis en el mencionado elemento cognitivo.
En ese sentido, y en aplicación de lo señalado por el artículo 12 del Código Penal, si el o los sujetos activos aprobaron un crédito determinado sin tener conocimiento que con ello estaban trasgrediendo los límites operativos establecidos por ley, dicha conducta no será dolosa, y por ende no constituirá delito, por cuanto la concentración crediticia como ilícito penal no acepta la forma de comisión culposa o por negligencia.
- III. FIGURAS AGRAVADAS
La Ley N° 28755 ha establecido dos circunstancias agravantes:
- En razón del beneficiario: Hemos señalado que actualmente ya no se requiere para que el delito de concentración crediticia se configure en su forma básica, que las facilidades crediticias aprobadas por encima de los límites legales, sean otorgadas a favor de personas vinculadas, sin embargo si ello aconteciera, la propia Ley señala, que dicha situación configurará un supuesto de agravación que merece mayor quantum de pena privativa de libertad, la que será no menor de 6 ni mayor de 10 años.
En este caso la norma, nuevamente apela a la técnica legislativa de la ley penal en blanco, al remitirnos expresamente a la normatividad de la SBS, que establece los criterios establecidos por el órgano regulador para determinar los supuestos de vinculación, dando la propia norma penal ejemplos de vinculación, cuando los beneficiarios de las facilidades crediticias son::
– Directores de la empresa
– Trabajadores de la empresa
– Personas vinculadas a accionistas de la empresa
- En razón del resultado: El tercer párrafo del modificado artículo 244 del Código Penal establece una penalidad no menor de 8 ni mayor de 12 años de pena privativa de libertad, si es que la aprobación de financiamientos por encima de los límites establecidos por la ley 26702 trae como consecuencia (la misma que debe verificarse fácticamente) que la SBS disponga la intervención o liquidación de la empresa.
Sólo en este supuesto agravado, para aplicar la pena antes descrita (de 8 a 12 años) no basta la sola aprobación del financiamiento, sino que se requiere además la constatación de la decisión de la SBS de intervenir o liquidar la empresa.
Las dos figuras agravadas requieren para su configuración la acción dolosa del sujeto activo, es decir que éste tenga pleno conocimiento que con la aprobación del financiamiento se está trasgrediendo los límites operativos establecidos en la Ley 26702, en ese mismo orden de ideas debe señalarse que no resulta punible las conductas negligentes
- IV. DE LOS BENEFICIARIOS
El último párrafo de la norma acotada establece que para efectos de la pena, se equiparará la participación de los beneficiarios de los créditos a la de los sujetos activos (Director, gerente, administrador, etc.), quiere decir que los beneficiarios de los financiamientos aprobados por encima de los límites legalmente establecidos, serán reprimidos con las mismas penas previstas para los autores. Sin embargo en este punto es importante hacer las siguientes precisiones:
– Para que el beneficiario sea pasible de la imposición de una pena, debe haber participado en el delito, esto quiere decir que haya actuado dolosamente, lo que deberá entenderse en el sentido de que haya tenido conocimiento que con el crédito aprobado a su favor se estaba trasgrediendo los límites operativos previstos por la ley de la materia, y pese a ello aceptó dicho financiamiento.
– Para que el beneficiario sea pasible de la imposición de una pena no es necesario que tenga la calidad de vinculado a accionistas de la propia empresa (exigencia que si estaba contenida en el texto original del artículo 244 del Código Penal, y que la ley bajo comentario ha eliminado para el caso del tipo básico) en consecuencia el beneficiario puede ser cualquier persona, pero si ocurriese que tiene la condición de vinculado, ello constituirá una situación de agravación de la pena.
- V. CONSUMACIÓN
Tal como indicamos líneas arriba. Al haber el legislador establecido como conducta prohibida la mera aprobación de facilidades crediticias trasgrediendo los límites legalmente establecidos, y no exigir ni la causación de un resultado, a nivel de la tipicidad, ni la concurrencia de una condición objetiva de punibilidad, a nivel de la penalidad, el delito de concentración crediticia se consuma con la sola aprobación, sin necesidad de que tal aprobación haya desencadenado el desembolso del crédito correspondiente.
[1] SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal, Volumen I, 2ª ed. Editora Jurídica Grijley. P. 399-400 [2] BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y OTROS. Lecciones de derecho penal. Parte general. 2ª edición. Editorial Praxis. P. 269 [3] En ese sentido BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María del carmen. Manual de derecho Penal. Parte Especial. 4ª Edición aumentada y actualizada. Editorial san Marcos. Lima, 1998. P. 449. [4] En cuanto a la diferencia de límites materiales y formales de la función punitiva del Estado puede revisarse VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L, Lima, 2006. P. 87 y ss. [5] La función punitiva o sancionadora del Estado es una sola y el Estado la ejerce o a través del derecho Penal, o a través del derecho administrativo sancionador o a través de la llamada potestad disciplinaria, diferenciándose estas dos últimas en razón del grado de vinculación o injerencia que existe entre la administración pública y los administrados. [6] Importancia que puede evidenciarse por su consagración constitucional y por que exista la necesidad de intervención del ordenamiento penal. [7] En este sentido puede revisarse TIEDEMAN, Klaus. Poder económico y delito. Editorial Ariel. Barcelona, 1985. P. 15; así mismo MARTOS NUÑEZ, Juan Antonio. Derecho penal económico. Editorial Mancorvo S.A. Madrid, 1987. P. 377. [8] FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Editorial Dykinson. Madrid, 1992. P. 514 [9] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Editorial RAO S.R.L. Lima, 1999. P. 350 [10] Al respecto puede revisarse LINDBLOM, Charles E. El sistema de mercado. Alianza editorial, Madrid, 2002. P. 16-17 [11] Dentro de ese esquema se insertan políticas como la de vivienda que viene desarrollándose activamente en nuestro país, las cuales coadyuvarán finalmente en lograr que el país sea un país de propietarios, y así, con dicha calidad, puedan acceder a los créditos del sistema financiero, al contar ya, con una garantía. Del mismo modo debemos expresar, que a nuestro criterio, el componente social del sistema de mercado adoptado por el constituyente, implica o debe implicar que el estado debe proporcionar los mecanismos necesarios para conseguir la inserción de las personas en el mercado, mas no un apoyo permanente ya que ello puede confundirse fácilmente con un paternalismo estatal. [12] La reforma del Código Penal Peruano se enmarcó dentro de lo que se ha venido en denominar “política criminal ambivalente o bipolar”, que significa en principio que el legislador reduce el listado de delitos, cuya tipificación buscaba la protección de bienes jurídicos individuales, pero paralelamente amplía el etiquetamiento de conductas humanas como delito con la finalidad de proteger bienes jurídicos colectivos. Al respecto puede revisarse GARCÍA RIVAS, Nicolás. El poder punitivo en el estado democrático. Ediciones de la Universidad de castilla – la mancha. Cuenca, 1996. P. 54. [13] IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. El delito de pánico financiero, en Revista Derecho & Sociedad. N° 19, Año XIII, 2002. P.171 [14] Sobre este tema puede revisarse BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Los bienes jurídicos colectivos en Control social y sistema penal. PPU, Barcelona, 1987. P. 196-197; así como CARO CORIA, Dino Carlos. Sociedades de riesgo y bienes jurídicos colectivos, en Themis. Revista de Derecho, 2ª época. N° 37. Lima, 1997. 198-199 y 203. [15] TERRADILLOS BASOCO, Juan. Derecho penal de la empresa. Editorial Trotta. Madrid, 1995. [16] Al respecto puede revisarse MARTINEZ BUJAN PEREZ, Carlos. Derecho penal económico. Parte General. Tirant lo blanch, Valencia, 1998. P. 90 y CARO CORIA, Dino Carlos. Op. Cit. P. 205-206 [17] IBERICO CASTAÑEDA, Luis. Op. Cit. P. 173. [18] En ese sentido BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit. P. 447, ABANTO VASQUEZ, Manuel. Diez años de derecho penal económico: un balance, en revista peruana de ciencias penales N° 11. IDEMSA; Lima, 2002. P. 73, MAZUELOS COELLO, Julio. El derecho de crédito como objeto de protección penal, en Revista Derecho & Sociedad N° 11. Lima, 1996. P. 218, CARRILLO FLOREZ, Fernando y PINZÓN SANCHEZ, Jorge. Sector financiero y delincuencia económica. Editorial Temis, Bogotá, 1985. P. 209; y Sentencia de fecha 31 de marzo de 1998, expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, recaída en el expediente N° 8576-97, BACA CABRERA, Denyse y Otros. Jurisprudencia penal – procesos sumarios. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 1999. P. 433.. [19] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de derecho penal económico. Parte general y parte especial. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2002. P. 533 y p. 544; SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la vida y otros estudios de derecho penal. Palestra Editores. Lima, 1997. P. 181 y HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando.A. Los delitos en el estatuto orgánico del sistema financiero. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Santa Fé de Bogotá, 1996. P. 63 y 101. [20] IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. Op. Cit. P. 176 [21] IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. El delito de omisión de provisiones, en Revista Bibliotecal editada por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima en homenaje al Dr. Luis Bramont Arias. Año 4, N° 6, marzo 2003. Lima. P. 350-351., [22] BODIE, Zvi y MERTON, Robert C. Finanzas. Primera edición revisada. Pearson Educación. México, 2003. P. 2. [23] AMBROSINI VALDEZ, David. Introducción a la banca, Universidad del Pacífico, Centro de Investigaciones. Lima, 2001. P. 32. Al respecto también puede revisarse AZPUR ORTEGA, J. Manuel. Banca y algo más. JOCADI Editores E.I.R.L. Lima, 2001. P. 17-18. [24] CHU RUBIO, Manuel. Finanzas para no financieros. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima, noviembre de 2005. P. 99. [25] Los fondos de inversión son patrimonios autónomos compuestos por los aportes de inversionistas que pueden ser personas naturales o jurídicas, los cuales son administrados por una sociedad gestora (SAFI), a fin de invertirlos en activos previamente identificados, inversión que se hace a cuenta y riesgo del inversionista, que es pues el sujeto superavitario, y que lo que busca es maximizar sus ganancias, obviamente porque la tasa de retorno en un fondo de inversión es mayor que en un depósito bancario, pero obviamente se trata de una inversión mas riesgosa. [26] Al respecto puede revisarse VILLAVICENCIO TERREROS, F. Op. Cit. P. 306 y ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. editorial CIVITAS, Madrid, 1999. P. 338.