En el presente post –que es el primero de otros que vendrán–, me ocuparé, a manera de comentario breve, de dos aspectos que llamaron poderosamente mi atención a la primera lectura del texto del citado Proyecto, si bien no es posible negar que los otros extremos de la propuesta merecen también un comentario; sobre todo, en lo concerniente a la concurrencia premeditada de dos o más personas, que parece tipificar la mayor parte de los supuestos de coautoría que se presentan en la realidad. Con todo, la razón de esta especial preferencia encuentra su explicación en las, a mi juicio, interesantes cuestiones dogmáticas que comprometen las modalidades del asesinato por lucro y del asesinato por veneno del art. 108 inc. 4 CP., por un lado, y las importantes consecuencias prácticas que trae consigo una correcta interpretación de ambas, por otro. Ambas razones me han llevado a presentar unos breves comentarios sobre estos dos puntos de la propuesta de reforma, dejando, en todo caso, postergada la reflexión acerca de los otros aspectos de la misma.
Según la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 1194/2011-CR, el fundamento de la imposición de idéntica pena para el instigador y el autor directo en el asesinato por lucro es, hasta donde alcanzo a ver, doble. Se dice, por un parte, que tanto mandante como mandatario revelarían una más intensa peligrosidad social. Por otra parte, de acuerdo con los autores del Proyecto, el castigo del mandante y del mandatario con la misma pena hallaría su justificación en las ambigüedades en las que habría incurrido nuestra jurisprudencia respecto de este tema.
Por otro lado, en relación a la abolición de la circunstancia calificante del inc. 4 del art. 108, el Proyecto de Ley sustenta su posición en dos ideas fundamentales. En primer lugar, recurriendo a la tesis dominante en la dogmática jurídico-penal acerca del fundamento de la agravación del veneno, esta propuesta de lege ferenda se fundamentaría en el hecho de que esta circunstancia calificante ya estaría comprendida en otro supuesto del asesinato; en concreto, en el de la alevosía. Este argumento es coherente, ciertamente, con la tesis, también dominante en la doctrina, de que la agravación del empleo de veneno no se justifica por sí misma, sino que halla su razón de ser en la administración alevosa u oculta de la sustancia tóxica. Pero, además, la eliminación del veneno encontraría un segundo punto de apoyo en razones históricas. En esta línea, los defensores del Proyecto señalan que el empleo de veneno ha perdido vigencia en la actualidad, pues si bien en épocas pasadas su consideración como circunstancia agravante tenía perfecto sentido por las dificultades probatorias que traía consigo el nulo o escaso desarrollo de la toxicología, el desarrollo de esta disciplina permite, actualmente, determinar con bastante precisión la administración de una sustancia concreta.
Sin embargo, tanto los argumentos a favor del idéntico quantum de pena para el mandante y el mandatario en el asesinato por lucro como las razones esgrimidas en apoyo a la eliminación del veneno del art. 108 inc. 4 CP no son, a mi juicio, convincentes. En lo que respecta al primer punto, al margen de la discusión acerca de si es o no legítimo justificar una circunstancia agravante en un aspecto de la personalidad del autor, los artífices del Proyecto no se han ocupado de establecer, con algún grado aceptable de precisión, qué es lo que se entiende por “peligrosidad social”. En cualquier caso, si por éste se entiende un pronóstico de cometer delitos violentos, parece claro que la intervención del mandatario sigue siendo más peligrosa que la del mandante.
Pero también el intento de apoyar la idéntica pena del instigador y del autor del asesinato por lucro en las ambigüedades presentes en el desarrollo jurisprudencial de esta agravante se muestra con escaso poder de convencimiento, máxime si quienes impulsan esta reforma han señalado que dicha pretensión podría lograrse a través de la aplicación del precepto que regula la figura de la instigación (art. 24 CP), que prevé la misma pena para ésta y para el autor. Y es que si se alegan tales ambigüedades, entonces el problema radica en la divergencia de opiniones en el seno de nuestra jurisprudencia y no tanto en cuestiones materiales. Así las cosas, si se pretende superar dicha situación de incertidumbre, la opción correcta pasa por la aplicación de las reglas de la autoría y la participación de nuestro Código penal, que, a mi entender, van en el sentido que expongo a continuación.
Si, como entiende la doctrina jurídico-penal, la culpabilidad es individual –y no colectiva–, de ello se deduce que todas las circunstancias que afectan la culpabilidad de algunos de los intervinientes en el hecho delictivo no pueden comunicarse a los otros intervinientes en quienes tales circunstancias no concurren (principio de incomunicabilidad). En ese sentido, partiendo de estas consideraciones dogmáticas, en mi opinión, el término “responsabilidad” contenido en el art. 26 CP debe ser interpretado en el sentido de “culpabilidad”, de tal manera que “las circunstancias y cualidades que afecten la culpabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican la de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible” 1.
Pues bien, si, como también entiende la dogmática jurídico-penal, los móviles (móvil de lucro, móvil de piedad, por ejemplo) afectan al elemento “culpabilidad”, entonces la agravación de esta modalidad de asesinato recaerá sólo en quien concurra dicho móvil, esto es, en el autor, pues éste es quien mata impulsado por la idea de obtener un provecho económico2. Esta conclusión encuentra su fundamento en una correcta interpretación de art. 26 CP, que permite arribar a la conclusión de que la agravación de culpabilidad por la presencia de un móvil de lucro en el autor no puede comunicarse a los otros intervinientes en el hecho delictivo. Así las cosas, la pretensión del Proyecto de Ley Nº 1194/2011-CR, de imponer la misma pena al mandante y al mandatario, desconoce uno de los principios reguladores de la participación delictiva como es el principio de incomunicabilidad (art. 26 CP) y constituye una solución que colisiona con uno de los principios fundamentales del Derecho penal liberal: el principio de culpabilidad.
En lo que concierne a la eliminación del asesinato mediante veneno del inc. 4 del art. 108 CP, cabe recordar aquí, para empezar, que ambos argumentos utilizados, actualmente, por los defensores del Proyecto de Ley Nº 1194/2011-CR para tal efecto son los mismos a los que la doctrina nacional echó mano para postular la derogación del veneno del inc. 3 del mismo art. Y es probable que hayan sido también estos mismos argumentos los que fundamentaron su eliminación, como circunstancia calificante del mencionado inc. 3, a través del Decreto Legislativo Nº 896 –Ley contra los delitos agravados–, quedando su redacción tal como se presenta en la actualidad3. Además, es preciso recordar también que, mediante este mismo Decreto Legislativo, el veneno es incorporado como nueva circunstancia calificante del asesinato en su inc. 4. En cualquier caso, lo que se debe indicar es que, al ya contar con la calificante de alevosía, la previsión expresa del veneno era innecesaria: el veneno constituía una agravante en la medida en que dicha sustancia era administrada alevosamente.
El caso es que las razones que llevaron a la exclusion del veneno de los supuestos regulados en el ex inc. 3 no pueden extenderse para defender la derogación del veneno del actual inc. 4. En este último caso, la referencia a “cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas” exige que los medios expresamente previstos antes de esta cláusula de interpretación analógica tengan una especial característica: su potencialidad para poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Así, la administración de veneno a una única persona no es típica de esta modalidad, pero sí lo sería si se envenena el bidón de agua de la oficina en la que trabajan varios empleados con la finalidad de matar a uno de ellos.
Pues bien, teniendo en cuenta esta diferencia fundamental, sólo la administración oculta de veneno es subsumida por la alevosía del actual art. 108 inc. 3 CP. Por su parte, los supuestos en los que el autor emplea veneno contra una persona y a la vez pone en riesgo la vida o la salud de otras se subsumen en el inc. 4 del mismo precepto, y ello independientemente de si la administración es oculta o no, pues lo relevante, en este caso, es el riesgo adicional para otros bienes jurídicos que trae consigo el uso de la sustancia tóxica. Sólo de esta forma se genera un ámbito de aplicación de cada circunstancia calificante y se evita un solapamiento entre ambas.
Así las cosas, el argumento utilizado a favor de la derogación de la circunstancia de veneno del art. 108 inc. 4 CP, basado en que su fundamento se encontraría en la forma alevosa de su administración, no es correcto. Y la razón de ello radica en el hecho de que la verdadera justificación de su existencia lo constituye el peligro adicional creado para la vida o la salud de otras personas, y no la forma oculta o no de su administración. Se aprecia, así, un traslado, sin mayor reflexión, de argumentos que fueron válidos para otro contexto.
1 A contrario sensu, ¡las circunstancias que afectan el injusto sí son comunicables!
2 Alguien podría argüir que, en muchas ocasiones, el instigador también podría obrar impulsado por un móvil de lucro (por ejemplo, el sobrino del tío millonario, respecto del cual es su único heredero, que encarga su muerte a un sicario con la finalidad de heredar su fortuna), con lo cual para éste también le sería aplicable la pena del asesinato por lucro. Sin embargo, el tenor literal del precepto impide llegar a tal conclusión: el art. 108 inc. 1 CP castiga sólo a quien mata por lucro, esto es, al autor. El instigador, en la medida que no mata sino que encarga matar, no caería dentro del radio de acción de dicho precepto.
3 El original inc. 3 prevía los supuestos de “gran crueldad, alevosía o veneno”.