1.- INTRODUCCIÓN
El artículo 198 del Código Penal contempla una serie de conductas delictivas constitutivas del denominado delito de administración fraudulenta de persona jurídica . A través de este precepto, el legislador peruano reprime penalmente aquellos comportamientos defraudatorios realizados al interior de las personas jurídicas que lesionan de manera relevante sus intereses y ponen en riesgo su adecuada intervención en el tráfico jurídico-económico .
La criminalización de estos comportamientos se justifica por la relevancia, cada vez mayor, que las personas jurídicas han adquirido en el tráfico económico. Sin embargo, pese a esa trascendencia de los colectivos empresariales, debe reconocerse que el radio de imputación del artículo 198 del Código Penal alcanza no solo a personas jurídicas que desarrollan actividades lucrativas (v. gr. sociedades anónimas), sino además a aquellas constituidas con otros fines (v. gr. fundaciones, asociaciones o comités) en las que, igualmente la perpetración de este delito resulta altamente perjudicial.
Antes de la modificación realizada por la Ley Nº 29307 del 31/12/2008, todas las modalidades típicas previstas por el artículo 198 del Código Penal, heterogéneas a decir verdad , se caracterizaban por el aprovechamiento que hacía el agente de la especial posición que ostentaba al interior de una persona jurídica , y que el tipo señalaba taxativamente.
Ciertamente, no en todos los casos la privilegiada situación del agente implicaba un poder de dirección o un ostensible dominio de la persona colectiva, pues si bien en algunos, como los del miembro del directorio, administrador, o gerente, ese dominio era evidente, en otros, como los del auditor (externo interno) ello era, cuando menos, bastante discutible.
No obstante, una observación como ésa solo podía haber adquirido sentido con posterioridad a la modificación producida por la Ley N° 29307. Antes de ella, más que exigirse un poder de dirección sobre la persona jurídica (realmente inexistente en todos los sujetos que el tipo consideraba autores del delito) se sancionaba el abuso de las específicas atribuciones que el agente ostentaba en un concreto momento de la actividad empresarial (v. gr. el auditor).
Pero, incluso luego de la referida modificación legal, una discusión sobre este tema carece de relevancia, en tanto la actual redacción del artículo exige, para la autoría, que el agente sea administrador o representante. Con ello, no quedan dudas de que en la actual regulación, en contraste con la anterior, el autor del delito ostenta un dominio real sobre la persona jurídica.
No debe perderse de vista que, por exigencia del artículo 198 del Código Penal, el comportamiento del agente debe generar un perjuicio para la persona jurídica o para un tercero, que, atendiendo a la ubicación sistemática del tipo [Título V del Libro Segundo del Código Penal (Delitos contra el Patrimonio)], debe ser patrimonial .
Esto permite: i) Precisar el bien jurídico del artículo 198 del Código Penal, pues de esa necesidad de perjuicio puede inferirse que, además de la infracción de específicos deberes con la persona jurídica en que incurre el agente, se requiere que éste, con su comportamiento, haya provocado un resultado patrimonial lesivo; y, ii) Distinguir las modalidades típicas del artículo 198 del Código Penal de las meras infracciones a las normas del Derecho societario.
Asimismo, con ello queda claro que el abuso de la posición de dominio que realiza el agente, no representa suficientemente el contenido del injusto de ninguna de las modalidades típicas del delito de administración fraudulenta. Pero, sucede lo mismo con la sola infracción de los deberes que vinculan al agente con la persona jurídica. Debido a esto, el fundamento del injusto del artículo 198 del Código Penal, por respeto al principio de legalidad, debe quedar vinculado al perjuicio patrimonial.
Esto es de enorme relevancia (sobre todo para la resolución que se comenta infra) en la medida que todas las modalidades delictivas del artículo 198 del Código Penal requieren, para su configuración, que el perjuicio patrimonial se haya verificado.
Un problema directamente vinculado con esto, que merece abordarse aunque sea brevemente aquí, es el referido a si ese perjuicio debe ser efectivo o si, por el contrario, resulta suficiente que el agente provoque un riesgo para el patrimonio de la persona jurídica o de los terceros vinculados a ella.
Sobre el particular, la doctrina nacional, con el propósito de cubrir los vacíos de punibilidad que podría generar una interpretación a favor de la necesidad de perjuicio efectivo, se ha inclinado a admitir la suficiencia del peligro de perjuicio patrimonial para tener por consumado el delito de administración fraudulenta. Como consecuencia de esto, considera al delito del artículo 198 del Código Penal como uno de peligro concreto y, admite que la vulneración del bien jurídico se produce con la disminución del patrimonio social (v. gr. dejando de obtener utilidades) o con la puesta en peligro de éste o de las potenciales utilidades .
En mi opinión, una posición como esa no es aceptable en tanto el propio tipo penal señala que el comportamiento debe ser “en perjuicio” de la persona jurídica o de otros. Además, debe tenerse en cuenta que la referida fórmula típica es similar a la utilizada por el legislador para los delitos contemplados por los artículos 191 (sustracción de bien propio) y 196 (estafa) del Código Penal, en los que, a diferencia del delito contemplado por el artículo 198 del mismo código, la doctrina admite sin mayor discusión la necesidad de perjuicio efectivo para su consumación. Por eso, no comprendo por qué en el caso del artículo 198 del Código Penal, y en contra de lo que un criterio de coherencia intra sistemática sugiere, debería llevarse a cabo una interpretación más amplia del perjuicio, admitiendo con ello la suficiencia de su peligro para tener por consumado el delito.
Tampoco es admisible, el argumento referido a la necesidad de cubrir los vacíos de punibilidad por medio de una extensión del sentido del tipo penal, pues, si bien puede ser deseable político-criminalmente una mayor amplitud del delito, ello debe tener como límite, por estricta vinculación al principio de legalidad, el sentido literal posible del precepto.
De otro lado, con la inclusión del perjuicio como elemento típico del delito el legislador ha renunciado a la represión penal de aquellos comportamientos que constituyen meras infracciones societarias, cuya legitimidad, como supuesto delictivo, sería por lo menos dudosa. No obstante, tal criterio del legislador no está exento de críticas. Para cierto sector de la doctrina, ello resulta un claro indicador de que el delito de administración fraudulenta constituye solo una especificación de los delitos contra el patrimonio, en la medida que su represión queda atada a la concurrencia de un daño patrimonial, lo que a fin de cuentas resultaría contrario a la necesidad de tutela penal del adecuado funcionamiento de las sociedades.
2.- MODIFICACIONES PRODUCIDAS POR LA LEY N° 29307
La Ley N° 29307 del 31/12/2008 dejó al artículo 198-A con el siguiente texto :
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica.
7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica”.
Las modificaciones realizadas giran en torno a: i) El círculo de autores del delito; y, ii) La supresión de la modalidad típica conocida como infracción del deber de información de los auditores, prevista con anterioridad a la modificación en el inciso 9 del artículo 198 del Código Penal.
a.- La autoría en el delito de administración fraudulenta de personas jurídicas
Con anterioridad a la modificación de la Ley N° 29307, el artículo 198 del Código Penal restringía el círculo de autores del delito a determinados sujetos: fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador.
Sin embargo, el legislador prefirió abandonar esa fórmula taxativa y reemplazarla por una más amplia (“…el que ejerciendo funciones de administración o representación de una persona jurídica…”), que no ha mermado su condición de delito especial.
Si bien una regulación como ésta, permite superar los vacíos de punibilidad de la regulación anterior, en la que era imposible sancionar como autor a quien, pese a tener un dominio de la persona jurídica, no tenía la estricta condición exigida por el tipo (por demás restringida); impide atribuir el hecho, como autor, a quienes no sean representantes o administradores de la persona jurídica.
La modificación, sobre todo la inclusión de la representación como título habilitante para la atribución del delito en calidad de autor, ha ampliado notablemente el radio de imputación del tipo. Consecuencia de esto es que, a diferencia de la regulación anterior del artículo 198 del Código Penal, es posible sancionar como autor a quien representa a o administra a la persona jurídica pero no es: i) fundador, ii) miembro del directorio, iii) miembro del consejo de administración, iv) miembro del consejo de vigilancia, v) gerente.
De otro lado, y a contrario sensu, no puede ser autor quien pese a tener la calidad de fundador, miembro del directorio, miembro del consejo de administración, miembro del consejo de vigilancia, gerente o liquidador, no es representante ni administrador.
Acerca de la representación, hay que decir que, al igual que en la discusión sobre el alcance del artículo 27 del Código Penal (“actuar en lugar de otro”), deben aceptarse los supuestos de “representación de hecho”, aunque el artículo 198 del Código Penal no lo señale de forma expresa. Esto es correcto, en la medida que aquí el agente, pese a carecer de un título formal de representación, ostenta una posición de dominio material sobre la persona jurídica, que en buena cuenta, es lo que fundamenta la condición que artículo 198 del Código Penal exige para el autor.
Ese razonamiento también es válido en los casos en que el agente pese a no carecer de un título formal de representación cuenta con uno deficiente. Sin embargo, aquí habrá que tener presente que dicha diferencia no deberá afectar su real estatus al interior de la persona jurídica, esto es, su posición de dominio.
Por lo tanto, aquí no solo es aceptable sino además recomendable una interpretación no restrictiva de la representación, en la medida que ello no es contrario con el sentido del precepto ni supone (a diferencia de lo expresado supra sobre la problemática de la efectividad del perjuicio) una incoherencia intrasistemática.
b-. La naturaleza jurídica de la persona colectiva en la que se realiza el delito
La modificación del artículo 198 del Código Penal, permite traer a colación el problema de la naturaleza de la persona jurídica en cuyo seno se perpetra el hecho delictivo.
No hay mayor discusión respecto a que el delito de administración fraudulenta de personas jurídicas es aplicable solo a aquellas de Derecho privado. Dicha conclusión se apoya básicamente en las cualidades que el tipo penal, con anterioridad a la modificación realizada por la Ley N° 29307, exigía para el autor (fundador, miembro del directorio, etc), pues con ello se entendía que delimitaba la actuación de esos sujetos en las diferentes etapas de las personas de Derecho privado (nacimiento, existencia, extinción ).
Sin embargo, pese a que se ha extinguido la referencia a las específicas cualidades del autor, no es posible extender la aplicación del artículo 198 del Código Penal a personas jurídicas de Derecho público si se considera que:
i) La calidad de representante o administrador como condición de autoría del delito en reemplazo de la antigua fórmula taxativa, no supone un abandono del ámbito de actuación del agente en las distintas etapas en las que la persona jurídica opera. Ello puede inferirse de las distintas modalidades delictivas previstas por el artículo 198 del Código Penal, que con excepción de la supresión del supuesto contemplado por el inciso 9 del artículo 198 del Código Penal, han permanecido incólumes, y que en lo esencial siguen haciendo alusión a situaciones propias de personas jurídicas del Derecho privado; y,
ii) Para los ilícitos perpetrados en personas jurídicas de Derecho público resulta más conveniente utilizar los tipos delictivos de los delitos contra la administración pública, que recogen con mayor fidelidad la lesividad del comportamiento del agente (funcionario o servidor público) que infringe sus especiales deberes con el Estado y abusa de la especial posición de dominio que tiene en la administración pública, y además, supone un tratamiento procesal y penitenciario especial, en comparación con un delito contra el patrimonio .
c. La supresión de la modalidad de infracción del deber de información de los auditores y la incorporación del delito de informe de auditoría distorsionado
En la nueva redacción del artículo 198 del Código Penal no existe la modalidad típica que había sido prevista en su inciso 9 (vide nota al pie 9). Por el contrario, la Ley N° 29307, ha incorporado el artículo 198-A (“Informe de auditoría distorsionados”) con el siguiente texto:
“Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las revele en su informe o dictamen”.
Como puede apreciarse, el eliminado inciso 9 del artículo 198 y el incorporado 198-A del Código Penal coinciden en la referencia al informe o dictamen de un auditor interno o externo, en el que no se hace constar los datos reales correspondientes a determinada información de la persona jurídica.
Por el contrario, ambos difieren en:
i) La fórmula legal de la autoría, pues el artículo 198-A del Código Penal limita el círculo de autores al auditor interno o externo con lo cual impide que pueda considerarse autor a quien no tiene dicha condición. Sin embargo, hay que indicar que esta diferencia es solamente formal, pues, una interpretación correcta del desaparecido inciso 9 del artículo 198 del Código Penal, debía igualmente restringir su ámbito de aplicación al auditor externo o interno ;
ii) La calidad de la información en la que recae la falsedad, ya que mientras el inciso 9 del artículo 198 del Código Penal señalaba que esta estaba referida a situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica o a actos u omisiones infractores de disposiciones relacionadas con alguna de las modalidades típicas del artículo 198 del Código Penal y que la persona jurídica estaba obligada a cumplir, en el artículo 198-A del Código Penal se indica que las distorsiones deben recaer en la información contable-financiera de la persona jurídica; y,
iii) La relevancia de la distorsión del informe o dictamen, pues a diferencia del inciso 9 del artículo 198 del Código Penal que no señalaba nada al respecto, el artículo 198-A del Código Penal indica de modo expreso que aquella debe ser significativa.
Con la incorporación del artículo 198-A del Código Penal, que recoge en un tipo independiente la intervención del auditor externo e interno al interior de una persona jurídica, el legislador parece haber tenido en cuenta la especial relevancia que estos sujetos tienen no solo para el destino del patrimonio de los asociados sino, sobre todo, para el tráfico jurídico-económico, en la medida que su actividad está vinculada a la información financiera y contable de la persona jurídica.