La consolidación del Estado Constitucional y Democrático de Derecho obliga al legislador, al aplicador del derecho, al intérprete, y en concreto a todo poder público y a privados, a respetar, aplicar y hacer cumplir los postulados de la Constitución Política.
Esta vinculación se ve, especialmente, en materia penal, ya que las tensiones con los Derechos Fundamentales son más frecuentes. En este sentido, solo el correcto entendimiento del Estado Constitucional y de la Constitución Política podría dar luces de solución al problema.
Esto nos lleva a reconocer que en la Constitución existen mandatos legislativos en materia penal, de obligatorio cumplimiento al legislador que toma el nombre de “lo constitucionalmente necesario”, pero también hay prohibiciones de legislar en materia penal, que toma el nombre de “lo constitucionalmente prohibido”; y, por último, el amplio margen de actuación del legislador democrático se circunscribirá dentro de lo Constitucionalmente Posible.
Sin embargo, este marco de actuación del legislador dentro de lo Constitucionalmente Posible no es del todo libre, pues se encuentra vinculado por determinados principios y postulados que conforman el Programa Penal de la Constitución, sobre la base del cual el legislador penal ha de orientarse a efectos de la tipificación de conductas y el establecer sanciones penales. Asimismo, el legislador penal ha de prestar observancia y cumplimiento de los principios penales constitucionales y disposiciones constitucionales que conforman el Derecho Penal de la Constitución.
En la evolución del Estado Legal al Estado Constitucional de Derecho nos permite observar la evolución del paradigma clásico del Derecho penal al moderno paradigma del Derecho penal, en sus relaciones con la Constitución. El discurso clásico se resume en dos tesis: (1) el ius punendi es una fuente de peligro para los derechos fundamentales, (2) es necesario contar con arreglos institucionales para controlar esos peligros.
El cambio de paradigma y el entendimiento del Principio de Fuerza Normativa de la Constitución, permite entender que el Ius Punendi ya no se legitima por el hecho de no afectar aquel contenido esencial de los Derechos Fundamentales (legitimación negativa), sino que ahora su legitimación se concretará en la medida que atienda a la protección de los derechos fundamentales.
En palabras de Massimo Donini (DONINI, Massimo. “Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones y límites. La experiencia Italiana”. En: Revista Penal. ISSN, N° 8, Año 2001, páginas 24 – 25) se trata de plantear una cuestión mucho más radical: si no es posible, o más bien, si no es necesario encontrar en la Carta Constitucional una especie de síntesis a priori, un modelo de intervención penal que se imponga al Parlamento desde fuera, o desde arriba. Un programa más o menos detallado que vincule al legislador tanto respecto a los fines, como a los instrumentos de tutela. Después, de este programa o modelo se podrían extraer también los límites negativos a la intervención penal: dentro, en esta medida, de un determinado diseño.
Es decir, la premisa básica de un Programa Penal de la Constitución es entender que el legislador se encuentra en la obligación de legislar en materia penal tan solo a partir de los postulados de la Carta Fundamental, en el sentido que ésta ya no constituye el límite al ejercicio del Ius Punendi Estatal, sino que actualmente se debe entender como su fundamento mismo. Precisamente a partir de esta noción del fundamento de legislar en materia penal, es que el Programa Penal de la Constitución adquiere relevancia práctica y no teórica.